INTRODUCCION.
El
contenido del presente ensayo se ha obtenido de la constante investigación, de
los pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional Colombiana y
de lo estudiado por los grandes doctrinantes respecto a la finalidad de los
procesos contenciosos de naturaleza civil como es la resolución de los conflictos que presentan
los particulares ante la justicia ordinaria, y para resolver estos conflictos y
lograr una resolución de las pretensiones incoadas en la demanda ya sea en su
presentación o en el curso del proceso
aparecen las medidas cautelares como forma de brindar a la parte que se
siente afectada por el comportamiento de su contraparte una desmejora a sus
intereses, pero estas medidas cautelares en algunas ocasiones se han quedado
insuficientes , es por esto que con el ánimo de manejar una adecuada
información se ha hecho necesario unificar los conceptos sobre medidas
cautelares de embargo y secuestro tanto en el Código de Procedimiento Civil y
el Código General del Proceso equiparándolas así con los cambios que el derecho
ha sufrido tras años de investigación y tras largos caminos en los juzgados
civiles donde a diario se decretan y practican estas medidas cautelares de
embargo y secuestro.
Bajo
este sentido la finalidad primordial de este ensayo es enfocar al lector en los cambios que han
tenido las medidas cautelares de embargo y secuestro de bienes muebles e
inmuebles pasando del Código de Procedimiento Civil al ahora y denominado como
nuevo Código General del Proceso, y los nuevos términos que este incorpora como
son las medidas cautelares nominada e innominadas.
Alrededor
de las modificaciones que han sufrido no solo las medidas cautelares sino en
general un sinnúmero de tramites del Código de Procedimiento Civil para pasar a
su efectiva aplicación con el Código General del Proceso , en el presente
ensayo se encuentran limitaciones de índole jurisprudencial, y doctrinal en el
grado de obtención de la información actualizada, debido a que al tratarse de
un tema nuevo ha sido muy poco el autor y menos los pronunciamientos de la
Corte Constitucional y la jurisprudencia, debido a la entrada en vigencia de la
mayoría de los artículos de este Código General del Proceso.
En
el cumplimiento y análisis de cada uno de los problemas del presente ensayo, se
ha utilizado una metodología de índole jurisprudencial, doctrinal, siendo así
objeto de un tratamiento riguroso por parte de los pronunciamientos
Jurisprudenciales de las altas Cortes Colombianas, explicando y tomando atenta
nota de lo pronunciado por la Corte Constitucional Colombiana, y aprovechando
cada uno de los estudios descriptivos por parte de los doctrinantes a nivel
Colombiano, también en forma experimental con el ejercicio litigioso,
comparando las falencias y las ventajas de las medidas cautelares de embargo y
secuestro en Colombia.
PROBLEMA.
En
esencia el problema del presente ensayo
se enmarca bajo los parámetros propios de los procesos de carácter contencioso litigioso
donde se tiene en cuenta a las partes en
su afán de suplir las necesidades de
justicia es por esto que las medidas
cautelares específicamente las de embargo y secuestro, son restrictivas,
taxativas, nominadas e innominadas en su aplicación y varían según el
funcionario judicial ante el cual se estén adelantando, razón importante por la
cual esta necesidad se debe de suplir para que cada una de las partes
intervinientes en los procesos llevados ante la justicia ordinaria se lleve una
adecuada definición de la justicia y del derecho, ya que la naturaleza de las
medidas cautelares es blindar un proceso y en caso de sentencia condenatoria o
absolutoria se tenga un sustento para resolver el conflicto y compensar a aquel
que acudió ante la jurisdicción ordinaria en busca de recompensar un daño se le
pueda recompensar este daño, y a aquel que logro demostrar a lo largo de un
proceso que no era el culpable y se le afecto con una medida cautelar poder
recompensar este daño causado.
Cabe
preguntarse si ¿El juez de la Republica
por medio del poder general cautelar, y siguiendo las reglas de la sana lógica,
el juicio y el conocimiento propio, al decretar una medida cautelar afectando
los bienes muebles e inmuebles, está ejerciendo efectivamente la protección de
los derechos vulnerados y al presentados?
El
reciente desarrollo de las denominadas medidas cautelares nominadas e
innominadas, han hecho que los jueces de
la república, los funcionarios judiciales y los abogados litigantes, hagan uso
de estas medidas y llenen de pleno convencimiento al juez para que este decrete
estas medidas y las haga efectivas, debido a que no se encuentran
taxativamente, pero con el uso del buen derecho se puede lograr su efectividad.
OBJETIVOS GENERAL Y ESPECÍFICO.
El
objetivo General de este escrito es establecer los avances que han tenido las
medidas cautelares de embargo y secuestro en el Código de Procedimiento Civil y
ahora con el Código general del Proceso, para con ello lograr una efectividad
de los derechos reconocidos en la ley sustancial.
Para ello
nos permitimos, analizar la evolución que han tenido las medidas cautelares de
embargo y secuestro en el código de procedimiento civil y en el código general
del proceso; evaluar a nivel jurisprudencial y doctrinal los cambios que han
sufrido las medidas cautelares de embargo y secuestro en la ley procesal civil
; proponer soluciones y así contribuir en la correcta aplicación de las medidas
cautelares de embargo y secuestro en el transito del código de procedimiento
civil al código general del proceso.
JUSTIFICACIÓN.
Una de
las principales características del Derecho es su constante cambio, su
constante aplicación, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar
presentes, por tanto al definir los procedimientos a seguir en las medidas
cautelares sin distinguir la naturaleza del proceso o su jurisdicción, se
entraría a lograr una adecuada aplicación de las medidas cautelares, así como
una denominada solución de conflictos en donde ambas partes intervinientes en
un proceso se lleven una idea de resolución de estos conflictos,
independientemente de si salió favorable o desfavorable la sentencia.
El
embargo y secuestro de bienes en Colombia, al proteger la propiedad privada, y
al establecer una afectación de estos bienes para cualquiera de las partes.
Hace que se haga un buen uso de estas medidas cautelares, sin extralimitarse ya
sea en forma positiva o en forma negativa, sino al contrario es el juez de la
Republica el regulador de estas relaciones presentes de cada una de las partes
intervinientes.
HIPÓTESIS.
En el contenido de este trabajo se adoptan como
hipótesis de trabajo, la postura adoptada por el Juez de la Republica en el
transcurso del litigio usando el poder general cautelar para decretar estas
medidas cautelares, sin llegar a afectar a cualquiera de las partes o sin
llegar a afectar el ordenamiento jurídico Colombiano, ya que como el juez es
autónomo en la toma de estas decisiones, esta postura debe ser válida,
razonable y motivada.
En tal sentido, es necesario analizar y comparar las
medidas cautelares nominadas e innominadas, para así evitar un abuso del
derecho.
Las anteriores hipótesis se van a complementar con
los adelantos que ha aportado el Código General del Proceso, debido a su
incorporación en este Código, y cuando entre en vigencia plenamente su
aplicación es cuando se va a tener que necesariamente si esta medida aplicada
es viable para resolver cada uno de los problemas.
Tratándose de las medidas cautelares una afectación
a los bienes muebles e inmuebles, por la naturaleza de cada uno de los asuntos
que comprende y por la calidad también de los sujetos y de la cuantía de estos
inmuebles, es que se debe lograr un cambio de conciencia también en los
abogados intervinientes, en los funcionarios judiciales, para evitar que con
estas medidas cautelares se abuse del derecho a que tienen las partes, para
satisfacer sus obligaciones incumplidas.
Respecto a los cambios incorporados por el Código
General del Proceso es que se debe esperar su entrada en vigencia total, el
comportamiento de cada uno de los intervinientes en los procesos, sus aportes y
críticas respecto al manejo que se le va a dar a tan importante mecanismo con
el cual el afectado puede hacer prevalecer sus derechos sustanciales
vulnerados.
Así mismo con los adelantos tecnológicos que se
vienen presentando, se podría considerar como una serie de hipótesis la
incorporación de estos medios tecnológicos, en la consulta diaria de bases de
datos, generando así mayor seguridad en los funcionarios judiciales, con
accesos rápidos, sin tener que esperar los pronunciamientos, las solicitudes
por parte de los apoderados de las partes activas, o también sin esperar los
pronunciamientos de los funcionarios encargados de registro de los bienes
muebles e inmuebles, favoreciendo así la demora, la dilatación de los procesos,
y por ende que el ejecutado se entere del proceso ejecutivo o de cualquier otro
proceso que se adelante en su contra y llegue a insolentarse, o esconder sus
bienes muebles e inmuebles, con comportamientos que van a afectar el transcurso
normal del proceso.
1. PRONUNCIAMIENTOS
DOCTRINALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DE EMBARGO Y SECUESTRO.
1.1.
Distintos conceptos de medidas cautelares.
En el nivel doctrinal se ha establecido y realizado
un estudio de las medidas cautelares de embargo y secuestro definiendo las
medidas cautelares por el Doctor Hernán Fabio López Blanco comparando al Doctor
Santiago Fassi así: “se habla de
providencias cautelares, medidas de seguridad, medidas precautorias, medidas de
garantía, medidas cautelares, acciones preventivas y agregamos, también de
acciones cautelares y pretensiones cautelares, expresiones con las que se hace
referencia a aquellas providencias que , ya de oficio , o a petición de parte,
puede adoptar el juez respecto de personas, pruebas o de bienes que pueden
resultar afectados por la demora en las decisiones que se tomen dentro del
juicio, siempre con carácter provisional y tendientes a asegurar el cabal
cumplimiento de las determinaciones que se adopten por el juez, y especialmente
de la sentencia una vez ejecutoriada” [1],
definición que enmarca cada una de las necesidades de las partes así como lo
que se pretende en sus solicitudes.
Ahora
bien en lo referente a una de las finalidades de las medidas cautelares el
Doctor Hernán Fabio López Blanco establece que “la medida cautelar en el
proceso civil busca precaver y prevenir las contingencias que puedan sobrevenir
sobre las personas o los bienes, o sobre los medios de prueba mientras se
inicia o adelanta un proceso. Es frecuente el equívoco de pensar que ellas solo
se predican sobre bienes, pero idéntica es su naturaleza jurídica cuando la
institución recae respecto de personas”.[2],
con este concepto se aporta algo novedoso como lo es la medida cautelar y su
aplicación con los medios de prueba, ya que se distingue que esta no solo se
debe aplicar a bienes sino a otras instituciones.
Adicional
a este concepto tan amplio se encuentra el concepto esbozado por Carnelutti su
fin es evitar “Aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes que
pueden derivar de la duración del proceso”[3].
Todo esto tiene gran importancia en la balanza de la justicia ya que en algunas
ocasiones equivocadamente se ha tenido el concepto o referencia de la medida
cautelar hecha en beneficio del demandante.
También lo
ha enunciado Couture “Cuando el Estado pone su actividad al servicio del acreedor
en peligro, no solo actúa en defensa o satisfacción de un interés, sino en
beneficio del orden jurídico en su integridad. La jurisdicción también en este
caso no funciona uti singulo sino uti civis. Tales decisiones se dirigen
más que a defender los derechos subjetivos a garantizar la eficacia y, por así
decirlo, la seriedad de la función jurisdiccional, el imperium iudicis”[4].Es
por ello que la regulación de las medidas cautelares se hace imperiosa para que
esta a pesar de afectar a una de las partes no se utilice como un mecanismo
arbitrario para obtener justicia afectando así a la contraparte, y esta debe
satisfacer todas las necesidades del proceso sin desbordarse.
Es por
esto que las medidas cautelares como medida de protección a los daños sufridos
por el demandante el cual haciendo uso del derecho sustancial y del derecho
procesal acude ante la justicia ordinaria civil para así obligar al demandado a
que supla y restituya esos daños que ha podido llegar a causar, pero son estas
medidas cautelares las que vienen a evitar que el deudor o ejecutado se
insolvente, al decretarlas el juez en cierto sentido hace que se logre un
efectivo cumplimiento de las obligaciones por el contraídas, sacando sus bienes
del comercio, y dejándolos a orden del juzgado de conocimiento hasta tanto se
decida en una sentencia ejecutiva y por este medio se permita al ejecutante
disponer de estos bienes muebles e inmuebles.
Desde el
inicio del proceso, antes del proceso y en búsqueda del favorecimiento de la
pretensión transcurre cierto tiempo dependiendo de los funcionarios judiciales
y la pretensión por ende puede tornarse imposible su ejecución, es que se deben
empezar a regular las medidas cautelares para poder lograr los efectos y
objetos propios de cualquier proceso de índole litigiosa.
Son las
medidas cautelares actos propios del órgano jurisdiccional, que ya sea
previamente o en el curso del proceso, indicando si esta se presenta a petición
de parte o de forma oficiosa, se aseguren los bienes de una de las partes
intervinientes, esto con el ánimo o finalidad
de mantener la igualdad de las partes en el proceso.
Se debe
hacer la acotación al respecto a la admisión o decreto de la medida cautelar y
sus efectos ya que esta no genera algún tipo de prejudicial dad o debate sobre
la existencia y afectación presentada sobre la figura del derecho sustancial
objeto del litigio.
Son del
mismo modo, estas medidas cautelares amparadas en criterios razonables, justos,
lógicos, evitando con comportamientos ilegales una disminución o afectación al
patrimonio del sujeto pasivo en el proceso litigioso que se adelanta.
El objeto
de las medidas cautelares es proteger un derecho sustancial, una situación
jurídica, prohibiendo en cierto sentido y en aras de proteger a uno de los
intervinientes se prohíbe la enajenación de bienes de naturaleza patrimonial,
protegiendo así la propiedad privada.
La
naturaleza de las medidas cautelares varía según el proceso o según también el
derecho sustancial invocado y esta puede ser asegurar un derecho, prevenir un
efecto, afectar bienes patrimoniales, proteger a una persona ya sea actuando en
forma autónoma cuando no va acompañada de una pretensión, o en forma accesoria
cuando sigue la suerte de la pretensión inicial como en el caso de los
embargos, donde la pretensión inicial en caso de ser decretada se entra ya a
realizar el respectivo embargo, por esto siempre va a ir acompañada la
pretensión con el embargo.
Aparecen
también las medidas preventivas que buscan prevenir un resultado especifico ya
sea que este llegue a ocurrir o no suceda, pero siempre amparándose en una
protección efectiva, protección real.
De esta
clasificación también aparecen las medidas preparatorias, las que con su
carácter necesario son las que se deben de adelantar antes de iniciar un acto
procesal, ejemplo claro de esta medida es el embargo de un bien inmueble
incurso o anexo al contrato de compraventa para obligar al promitente vendedor
al otorgamiento de la escritura.
1.2. Presupuestos de las medidas cautelares.
Es
necesario aclarar que las medidas cautelares guardan estrecha relación con el
concepto adoptado por la jurisprudencia y la doctrina, concepto que debe
demostrar la verosimilitud del derecho a invocar y el peligro en la demora los
cuales a continuación se explican así:
Verosimilitud del Derecho.
La
verosimilitud del derecho invocado agrega la probabilidad en la obtención de
una sentencia estimatoria de la pretensión principal inserta en el proceso,
probabilidad de la existencia del derecho.
Con el
aforismo o la definición del:” fumus
bonis iuris o humo del buen derecho, la verosimilitud (fumus bonis iuris) solo requiere que prima facie, en forma
manifiesta aparezca esa probabilidad de vencer, o que en la misma se demuestre
mediante un procedimiento probatorio meramente informativo.
Es decir
que sobre el particular no se requiere ni certeza ni plena prueba”[5].
Con estos elementos es que se hace exigible lo que se ha denominado a nivel
doctrinal y jurisprudencial el humo o uso del buen derecho.
Peligro en la Demora.
El
peligro en la demora se basa en que: “Debe existir un temor grave, fundado en
el sentido de que el derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore o que
sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso. De este modo se
tratara de evitar que la sentencia a dictarse y ejecutoriarse sea una mera
declaración, sin posibilidad de cumplimiento concreto”[6].Concepto
que ya ha venido enunciado la jurisprudencia pero con marcada tendencia a nivel
doctrinal.
1.3 Características
de las medidas cautelares.
Como
grandes características de las medias cautelares se tienen las siguientes[7]:
1.)
Es un
acto jurisdiccional. Es de gran importancia ser jurisdiccional debido a
que con las medidas cautelares se alcanzan a cumplir o suplir las necesidades
del proceso y por ende se ven plasmadas en ellas las decisiones que el juez por
su poder jurisdiccional toma.
2.)
Es un
acto instrumental. Necesitan ser incorporadas al proceso ya que si no
se llegan a ser incorporadas y no entran a ser debatidas quedarían en una mera
enunciación.
3.)
Es un
acto provisional. Debido a que estas solo alcanzan a subsistir en la
medida en que dure el proceso una vez terminada y se utilicen estas ya quedan
incorporadas en el registro de los bienes sometidos a esta actividad o con la
entrega de los bienes que en el proceso fueron solicitados.
4.)
Son
taxativas. Están señaladas en la ley procesal con lo cual se
especifica el procedimiento a seguir según lo solicitado por cada una de las
partes.
5.)
Son
reales. Debido a que recaen sobre bienes objeto del litigio.
6.)
Son
personales. Recaen sobre las personas que actúan en el proceso.
Las medidas cautelares nominadas son aquellas que
recaen sobre los bienes muebles e inmuebles y en el ordenamiento jurídico y en
este caso en el ámbito procesal se tienen las siguientes como son el embargo,
secuestro, registro de la demanda, guarda y aposición de sellos, medidas que
puede hacer uso el ejecutante para así satisfacer las obligaciones incumplidas
por el ejecutado.
1.4
Requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.
Son requisitos necesarios para que en el curso del
proceso, desde el inicio se lleve a buen término la práctica de las medidas
cautelares:
Presumible
derecho:
En este punto de discusión es importante analizar
la legitimación para solicitar o invocar la medida cautelar ya que no se puede
dejar al libre albedrio la solicitud que puede realizar cualquier persona de
solicitar ante la autoridad competente medidas cautelares, con lo cual se
afectaría el patrimonio del sujeto pasivo de este proceso.
Peligro
actual:
Es en este requisito que el juez debe actuar juiciosamente
evaluando cada elemento aportado por el solicitante de las medidas cautelares,
haciendo uso de las denuncias de los bienes en cabeza del demandado, con lo
cual necesariamente se evita hacer más gravosa su situación.
Urgencia
de la medida:
Por la naturaleza de cada proceso es que se hace
necesario el actuar rápido, prontamente, sin dilación alguna, con lo cual se
evita demoras en las prácticas de estas medidas y resultados funestos para la
parte activa del proceso litigioso.
Solicitud:
Esta solicitud debe hacerse a petición de parte,
con el juramento o denuncia de los bienes objeto del litigio. Como denominación
general de las medidas cautelares se encuentra el aseguramiento del derecho
sustancial, pero este efecto puede variar también según el cumplimiento de la
obligación o el aseguramiento del medio de prueba.
1.5.
MEDIDAS CAUTELARES EN GENERAL.
1.5.1 Inscripción
de la demanda.
Esta medida: “Consiste en la razón que el
funcionario de registro generalmente el Registrador de Instrumentos Públicos y
privados, toma de la providencia judicial transcrita en el oficio respectivo,
cuyos insertos se comprenden la individualización de la cosa, en el libro
destinado al efecto, dejando la constancia pertinente en el mismo oficio”[8]
Es una medida cautelar excluyente, debido a que
solo se puede hacer uso de ella en los casos contemplados en la ley, debido a
que si arbitrariamente o por desconocimiento de esta taxatividad se desconocen
esta inscripción de la demanda no operaria esta taxatividad, la cual aplica
para los siguientes procesos:
Ø Procesos
Ordinarios: Al entrar en discusión derechos reales principales en bienes
inmuebles o muebles sujetos a registro.
Ø Procesos
especiales de deslinde y amojonamiento, se hace necesaria la inscripción de la
demanda.
Ø Procesos
ordinarios: Sin importar la cuantía con pretensiones que versen sobre el
dominio o derechos reales sobre bienes muebles e inmuebles.
Ø Procesos
ordinarios de regulación de perjuicios causados por accidente de tránsito.
Ø Procesos
de pertenencia, deslinde y amojonamiento, servidumbres, expropiaciones y
división de bienes comunes.
Ø Proceso
de indemnización de perjuicios por parte del arrendatario, cuando estos daños
son imputables al propietario del inmueble.
1.5.2. El
Embargo.
Para el autor Carlos Yaya Martínez el embargo es “
el acto procesal por el cual el juez, con base en una norma establecida, y a solicitud de parte y a veces oficiosamente,
mediante una providencia comunicada por oficio al funcionario encargado para
tales efectos ya sea público o privado, o en cumplimiento de un despacho
comisorio, o ya directamente, asegura bienes muebles o inmuebles o derechos
derivados de estos, con el fin de garantizar
de antemano las resultas del proceso, logrando con ello, además de su
inmovilización en cabeza del titular del derecho, sacarlo del comercio, con las
consecuencias legales del caso en detrimento de su titular”.[9].
También es así el embargo: “Es una medida
establecida para asegurar la eficacia de la demanda del acreedor contra actos
del deudor que al enajenar o gravar sus bienes merme y hasta haga desaparecer
el respaldo de sus obligaciones, se esté especifico o el general del Articulo
2488 del Código Civil” [10].El
embargo guarda estrecha relación con el secuestro en tratándose de bienes
muebles debido a que el secuestro hace que se puedan asegurar derechos
patrimoniales a favor del acreedor.
La importancia del embargo de bienes recae en su
buen procedimiento ya que el juez no puede extralimitarse decretando esta
medida así como la parte solicitante de este embargo debe precaver todos los
riesgos que se pueden suscitar por una solicitud errónea así como un decreto y
practica de embargo.
Así como también se tiene que “en otros eventos el
embargo no solo significa que el bien queda excluido del trafico jurídico, sino
que también implica la inmediata restricción en su goce y utilización, como
acontece con los saldos bancarios, con los sueldos o con los bienes muebles no
sujetos a registro; respecto de los últimos el embargo se consuma mediante el
secuestro de bienes, disposición que sugiere la idea equivocada de qué embargo
y secuestro son medidas sinónimas, lo cual es un error como se demostrara en su
oportunidad”[11]. Al ser el embargo taxativamente estipulado en la ley, es
el mismo un acto de mera instrumentalidad jurisdiccional ya que es el juez
quien tiene la potestad para pronunciarse sobre este acto.
El embargo por su misma instrumentalidad y
taxatividad recae sobre los siguientes procesos:
Ø Procesos
de alimentos reclamados por menores de edad.
Ø Procesos
de alimentos a favor de personas mayores.
Ø Ejecutivo
de alimentos con fundamento en la sentencia del juez.
Ø Nulidad
del matrimonio civil, cuando se señalan cuotas de alimentos para alguno de los
conyuges.
Ø Nulidad
de matrimonio civil, divorcio, separaciones de cuerpos y de bienes, y la
liquidación de la sociedad conyugal.
1.5.3. El
Secuestro.
Continuando con otra especialidad de las medidas
cautelares surge el secuestro siendo este “La entrega de una cosa o un bien
mueble o de un conjunto de bienes se hace a una persona para que los tenga en
su poder en depósito o los administre, según su naturaleza y utilización, a
nombre y ordenes de la autoridad competente que lo ha decretado. De la
diligencia se elabora la correspondiente acta que se firma por quienes
concurrieron en ella”[12].
Con esto se cumple con la finalidad del secuestro como es la aprehensión física
del bien mueble o inmueble por parte de un secuestre el cual debe entregarlo al
momento de finalizar el litigio.
Así mismo se complementa con lo indicado: “El
secuestro judicial es el depósito de una cosa que se disputan dos o más
individuos, en manos de otro que deba restituirla al que obtenga una decisión a
su favor. El depositario, ósea la persona a quien se le confía la guarda de la
cosa, se denominara secuestre”[13]
Existen varios casos o formalidades del secuestro
de bienes como lo es:
“Secuestro preparatorio o previo, es por ejemplo,
el que ha de practicarse cuando respecto del bien mueble no sujeto a registro
haya de cumplirse una obligación de hacer, consistente en la suscripción de
documento que la ley llama medida previa”[14]
“Secuestro preventivo, Es preventivo cuando la
medida de cautela en el momento en que se pretende no es indispensable para
determinada actuación procesal, sino que tiene finalidad de prevención
cautelar”[15].Para
continuar perfeccionando el secuestro preventivo aparece la caución o contra
cautela que el solicitante realiza y debe prestar para con esta asegurar el
pago de perjuicios que a la persona que afecte la medida se pueda afectar en su
integridad, en su patrimonio.
2. LA JURISPRUDENCIA A
NIVEL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DE EMBARGO Y SECUESTRO EN EL PROCEDIMIENTO
CIVIL.
La
Corte Constitucional ha señalado a nivel Jurisprudencial respecto a las medidas
cautelares de embargo y secuestro de bienes lo pertinente a: “en concordancia con el artículo 514 del C.P.C. el
embargo y secuestro de los bienes se realizará una vez ejecutoriado el
mandamiento de pago. Sobre este punto, es necesario tener claridad sobre la
diferencia entre el mandamiento de pago y la sentencia ejecutiva, esto por
cuanto, el mandamiento ejecutivo es una orden judicial sobre la obligación de
dar, hacer o no hacer, mientras que la sentencia se produce luego de emitido el
mandamiento de pago y con posterioridad a la oportunidad de contradicción
(presentación de excepciones)”[16].
Así mismo indica
la misma Corte Constitucional “de
conformidad con el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, una vez ejecutoriado el mandamiento
ejecutivo, el juez decretará el embargo y secuestro de los bienes que denuncie
cualquiera de las partes bajo juramento, que se considerará prestado por la
presentación del escrito respectivo, empero, no se practicará el embargo de los
denunciados por el ejecutado, si el ejecutante así lo pidiere”[17].
Con relación al
procedimiento aplicado con el embargo y secuestro de bienes la Corte Constitucional
también se ha pronunciado respecto a este procedimiento e indico en Sentencia
del lo pertinente a “El
artículo citado es el siguiente: Artículo 543.-Modificado por la Ley 794 de 2003, Artículo 64.
Persecución en un proceso civil de bienes embargados en otro. Quien pretenda
perseguir ejecutivamente en un proceso civil bienes embargados en otro proceso
y no quiera o no pueda promover la acumulación de ellos, podrá pedir el embargo
de los que por cualquier causa se llegaren a desembargar y el del remanente del
producto de los embargados”.
Lo
enuncia también la Corte
en forma clara respecto a la suspensión del proceso debe ser solicitada por los
acreedores en ella intervinientes, quienes son los legitimados para solicitar
el respectivo remate del bien objeto de litigio y el tramite respectivo de
publicación del mismo para adelantar un debido proceso.
Es
conocido el procedimiento a seguir en el caso del embargo, esto es comunicada
por parte del juez de oficio del que adelanta el primer proceso, y en este caso
es deber del secretario dejar constancia del día y la hora en que reciba dicha
comunicación, solo es a partir de este momento donde se confecciona el embargo
a menos que exista otro anterior.
Al
practicarse el remate de los bienes, se procede a cancelar la totalidad del
crédito y las costas, es el caso en el
cual el juez remitirá el remanente al funcionario que decretó el embargo de
este.
Al
terminar el proceso ya sea por desistimiento o por transacción, se encontraren
valores sobrantes estos serán automáticamente embargados únicamente por el juez
que los decreto, embargando así el valor remanente o de los bienes que se
desembarguen.
Cuando
se habla de bienes sujetos a registro, se realiza comunicación al funcionario
encargado esto es al registrador que el
embargo continúa vigente en el otro proceso.
Por
ultimo se remitirá copia del avaluó al respectivo juez de conocimiento, que
tendrá eficacia en el proceso de que conoce, el cual lo trasladara al
ejecutante por el término y para los fines consagrados en el artículo 238. La
objeción se decidirá en tal caso por auto apelable en el efecto diferido.
El
estatuto procesal y la jurisprudencia es muy acorde respecto al procedimiento
de los embargos y lo que puede realizar el ejecutante tal es el pronunciamiento
del que indica “se tiene que el ejecutante de un proceso está facultado para
solicitar el embargo de los bienes que se llegaren a desembargar en otro
proceso contra el mismo deudor, al igual que el embargo del remanente del
producto de los embargados. La orden de
embargo, en los términos citados, se comunica por oficio dirigido por el juez
requirente al funcionario judicial que tramita el proceso en que se desea
efectuar el embargo de remanentes.
El
secretario del juzgado requerido deberá “…
dejar testimonio del día y la hora en que reciba, momento desde el cual se
considerará consumado el embargo a menos que exista otro anterior, y así lo
hará saber el juez que libró el oficio.”
Adicionalmente, la norma ofrece una regla particular aplicable cuando ha
finalizado el proceso, según la cual practicado el remate y cancelado el
crédito y las costas, se remitirán los remanentes al juez solicitante. Regla similar es aplicable en los eventos en
que el proceso termina por desistimiento o transacción, casos en que los bienes
embargados sobrantes se considerarán a su vez embargados por el funcionario
requirente”[18].
Cuando
existan colisiones de competencia respecto a un mismo bien embargado o
secuestrado, todo esto se sujetara a lo establecido en sede de la Corte Constitucional
indicando “, la medida de embargo de un
bien sujeto a registro decretada por el juez de familia en un proceso de
alimentos de menores está regulada por lo dispuesto en el artículo 542 del C.
de P. Civil, razón por la cual este funcionario judicial deberá dar aplicación
al procedimiento allí establecido. Por lo
tanto, el juez de familia, por oficio en el que se indicarán el nombre de las
partes y los bienes de que se trata, deberá comunicar inmediatamente al juez
civil de la medida de embargo. Por su parte, el juez civil adelantará el
proceso hasta el remate de dichos bienes, pero antes de la entrega de su
producto al ejecutante, solicitará al juez de familia la liquidación definitiva
y en firme, debidamente especificada, del crédito que ante él se cobra y de las
costas, y con base en ella, por medio de auto, hará la distribución entre todos
los acreedores, de acuerdo con la prelación establecida en la ley sustancial”[19].
Respecto al objeto de las medidas cautelares se trae
a acotación lo pronunciado en Corte Constitucional así “la Corte
destacó que las medidas cautelares tienen por objeto “garantizar el ejercicio
de un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido (por ejemplo el
cobro ejecutivo de créditos), impedir que se modifique una situación de hecho o
de derecho (secuestro preventivo en sucesiones) o asegurar los resultados de
una decisión judicial o administrativa futura, mientras se adelante y concluye
la actuación respectiva, situaciones que de otra forma quedarían desprotegidas
ante la no improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual
obligado”[20].
“En
la misma sentencia, la Corte
precisó en los siguientes términos que las medidas cautelares no se restringen
a garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas de títulos legalmente
constituidos, sino que se extienden también a aquellas situaciones en las
cuales no existe certeza jurídica sobre el derecho cuyo cumplimiento se
pretende garantizar: Si bien la ocurrencia de una situación de hecho o de
derecho determina el ejercicio de la medida cautelar, cabe advertir que la
razón de ser de ésta no está necesariamente sustentada sobre la validez de la
situación que la justifica. De manera que el título de recaudo, por ejemplo,
puede ser cuestionable y esa circunstancia no influye sobre la viabilidad
procesal de la cautela si se decretó con arreglo a la norma que la autoriza. Es por esta circunstancia particular que no puede
aducirse que la cautela siempre conduzca a violentar o desconocer los derechos
del sujeto afectado con la medida. Obviamente, cuando la medida de cautela es
ilegal puede ocasionarse perjuicios, cuyo resarcimiento es posible demandar por
el afectado”. Por tanto, las medidas cautelares tienen
un carácter protector, independiente de la decisión que se adopte dentro del
proceso al cual se encuentran afectas, y para ser decretadas no se requiere que
quien la solicita sea titular de un derecho cierto. De no ser así, se
desnaturalizaría la esencia misma de las medidas y se pondría en peligro la
finalidad y la eficacia de las decisiones judiciales[21].
Según
lo establecido en el ámbito jurisprudencial se aporta lo contenido en sus
contenidos jurisprudenciales “en ocasiones asumen el carácter de verdaderos
procesos autónomos, como en los procesos de separación de bienes, en la mayoría
de los casos, son dependientes o accesorias a un proceso cuando su aplicación y
vigencia está condicionada a la existencia
de éste, como ocurre en los casos del proceso ejecutivo en materia
civil. Son provisionales, puesto que pueden modificarse o suprimirse a voluntad
del beneficiado con ellas o por el ofrecimiento de una contragarantía por el
sujeto afectado y, desde luego, cuando el derecho en discusión no se
materializa. En todo caso, se mantienen mientras persistan las situaciones de
hecho o de derecho que dieron lugar a su expedición”[22].
Los
alcances de las medidas cautelares solo permiten “que las medidas cautelares no
tienen ni pueden tener el sentido o alcance de una sanción, porque aún cuando
afectan o pueden afectar los intereses de los sujetos contra quienes se
promueven, su razón de ser es la de garantizar un derecho actual o futuro, y no
la de imponer un castigo. Además, no tienen la virtud ni de desconocer ni de
extinguir el derecho”[23].
Tema
importante en el embargo y secuestro a nivel procedimental son las cauciones
las cuales fueron tratadas de fondo en la sentencia de la Corte Constitucional
que indica “en términos generales, el sistema jurídico reconoce que las
cauciones son garantías suscritas por los sujetos procesales destinadas a
asegurar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por éstos durante el
proceso, así como a garantizar el pago de los perjuicios que sus actuaciones
procesales pudieran generar a la parte contra la cual se dirigen.
Así
entonces, mediante el compromiso personal o económico que se deriva de la
suscripción de una caución, el individuo involucrado en un procedimiento
determinado (1) manifiesta su voluntad de cumplir con los deberes impuestos en
el trámite de las diligencias y, además
(2) garantiza el pago de los perjuicios que algunas de sus actuaciones
procesales pudieran ocasionar a la contraparte. Las cauciones operan entonces
como mecanismo de seguridad e indemnización dentro del proceso” [24]
“En
el ordenamiento civil, artículo 678 del Código de Procedimiento Civil, dispone
que la caución, puede ser en dinero, y también pueden ser reales, bancarias y
expedidas por entidades de crédito debidamente autorizadas.”[25].
En
el respecto a la caución como forma de garantía se tiene “La caución como
garantía del pago de perjuicios, también se encuentra consagrada en numerosas
disposiciones del derecho civil. Así, en el artículo 47 del Código de
Procedimiento Civil se establece la obligación para el agente oficioso de
prestar caución para responder porque el demandante ratificará su actuación. Si
así no sucede, la garantía indemniza los perjuicios causados por su actuación
procesal.
Del
mismo modo, se establece en el artículo 519 de la misma regulación que se
deberá prestar caución para impedir o levantar embargos dentro del proceso
ejecutivo; así como se dispone, en el artículo 513 que dentro del proceso ejecutivo,
deberá prestarse caución en dinero, bancaria o de compañía de seguros,
equivalente al 10% del valor actual de la ejecución, para solicitar medidas
cautelares con el fin de garantizar el pago de los perjuicios que dichas
medidas pudieran ocasionar al demandado o a terceros. El artículo 678, al
establecer las clases, cuantía y oportunidades para constituir la caución,
determina la posibilidad de acudir a un dictamen de peritos para fijar el monto”.[26]
Con
respecto a la fijación de las cauciones se debe respetar lo dicho por el
legislador “Así entonces, son variadas las formas en que el legislador ha
determinado la manera de fijar los montos de las cauciones, en las que se han
respetado las garantías fundamentales a fin de asegurar el ejercicio pleno del
derecho de acceso a la administración de una justicia recta de las personas.
Por tanto, al establecer el artículo 247 que el juez sea quien determine la
suficiencia de la caución, el legislador cumplió con el requisito de
proporcionalidad exigido por el juicio de constitucionalidad, puesto que en la
legislación ordinaria a la cual por disposición del artículo 242 de la Ley 23 de 1982 se debe acudir
para resolver las cuestiones que se susciten con motivo de la aplicación de las
disposiciones en relación con los derechos de autor, han sido contemplados los
parámetros que extraña el demandante, los cuales deberán ser observados por el
juez al momento de fijar el monto con criterios de equidad, proporcionalidad y
racionalidad”[27].
La
finalidad ahora de las medidas cautelares varia según su naturaleza y se puede
explicar de la siguiente manera según la Corte Constitucional
“dada la naturaleza y la finalidad de las medidas cautelares, es claro que la
decisión final sobre el derecho que con ellas se pretende proteger de manera
provisional, solo se toma de manera definitiva en la sentencia con la cual ha
de culminar el proceso. Por ello, si las medidas precautorias se decretan por
el juez con unos elementos de juicio iníciales y con fundamento en la demanda
que los reviste de aparente seriedad y verosimilitud que posteriormente varían
de tal manera que las pretensiones del demandante no han de prosperar, lo que
se sigue de esa circunstancia es la imperiosa necesidad de resarcir los
perjuicios que se hubieren irrogado a la otra parte con la práctica de tales
medidas”[28].
Respecto
a la liquidación del crédito la Corte Constitucional ha encontrado vacíos
respecto a la posibilidad que se deja para que se solicite el remate de los
bienes, por esto es importante traer a acotación el salvamento de voto “el texto de la norma que resultaba aplicable
era aquel que señalaba con claridad que, existiendo liquidación del crédito
cualquiera de las partes puede solicitar el señalamiento de la fecha para la
orden de remate de los bienes que hayan sido embargados o secuestrados, lo que
implica que en el caso objeto de estudio en la sentencia T-581 de 2011, el
deber de impulsar el proceso no radicaba de manera exclusiva en el ejecutante,
lo que impedía que se decretara la perención”[29]
También
cobra importancia el tema de las medidas cautelares cuando estas se decretan en
procesos civiles, laborales o de jurisdicción coactiva, bajo los preceptos de
lo contenido en la
Corte Constitucional “Si los bienes del deudor son embargados
en un proceso civil, y de manera posterior se interpone un proceso laboral o de
jurisdicción coactiva, el embargo que se decrete en estos no extingue aquél,
pero al momento del remate se deberá hacer efectiva la preferencia de los
créditos correspondientes. Por tanto, el anterior precepto regula el
procedimiento consagrado cuando se decreten embargos en procesos diversos,
señalando que la medida subsiste en el proceso anterior pero respetando la
prelación de los créditos. Así las cosas,
tal y como lo ha señalado esta Corporación, el artículo 542 del C.P.C. permite
hacer efectiva la figura sustancial de la prelación de los créditos, y por ende
garantizar la primacía de los derechos de los menores”[30].
Apareciendo
así la figura de la prelación de créditos cuando se involucran áreas del
derecho completamente distintas, pero en las cuales existen acreedores , en
este caso en especifico lo pronunciado por la Corte Constitucional
así “en los eventos en los cuales, en el trámite de un proceso de alimentos a
favor de menores se decreta una medida cautelar sobre bienes que anteriormente
hubieren sido embargados en un proceso civil ejecutivo, conforme a los
parámetros del artículo 542 del C.P.C., los derechos de los menores se
encuentran garantizados por el juez civil, quien tiene la obligación de dar
plena aplicación a la prelación de los créditos de los menores”[31].
La
prelación de créditos surge como una medida de satisfacer las necesidades de
los acreedores de obtener el pago de sus perjuicios, ya lo enuncio la Corte Constitucional
bajo los siguientes argumentos “El objeto de esta disposición es precisamente
que los acreedores satisfagan sus créditos con la mayor premura, razón por la
cual prevalece el embargo decretado previamente sin importar la naturaleza del
proceso ejecutivo en el que fueron decretadas. De esta manera, la finalidad de
la norma va encaminada a hacer efectivo los créditos con privilegio, según lo
consagrado en las normas sustantivas a las que se ha hecho referencia”[32]
Los
acreedores tienen especial protección respecto a si se adelantan procesos
civiles, laborales o de jurisdicción coactiva, se respeta el orden en el cual
se solicito el respectivo embargo, según lo dictamino la Corte Constitucional
“Así pues, si los bienes del deudor son embargados en un proceso civil, y de
manera posterior se interpone un proceso laboral o de jurisdicción coactiva, el
embargo que se decrete en estos no extingue aquél, pero al momento del remate
se deberá hacer efectiva la preferencia de los créditos correspondientes. Por tanto, el anterior precepto regula el
procedimiento consagrado cuando se decreten embargos en procesos diversos,
señalando que la medida subsiste en el proceso anterior pero respetando la
prelación de los créditos”.[33]
En
este caso se contempla un tramite especial respecto al embargo en el carácter
de la jurisdicción de familia y en la jurisdicción civil así “Por lo tanto, el juez de familia, por oficio
en el que se indicarán el nombre de las partes y los bienes de que se trata,
deberá comunicar inmediatamente al juez civil de la medida de embargo. Por su
parte, el juez civil adelantará el proceso hasta el remate de dichos bienes,
pero antes de la entrega de su producto al ejecutante, solicitará al juez de
familia la liquidación definitiva y en firme, debidamente especificada, del
crédito que ante él se cobra y de las costas, y con base en ella, por medio de
auto, hará la distribución entre todos los acreedores, de acuerdo con la
prelación establecida en la ley sustancial”[34].
El procedimiento a aplicarse en el caso de la jurisdicción
civil, laboral, o fiscal respecto al remate de los bienes es el contemplado por
la Corte
Constitucional haciendo alusión al articulo 542 del Código de
Procedimiento Civil “El proceso civil se adelantará hasta el
remate de dichos bienes, pero antes de la entrega de su producto al ejecutante,
se solicitará al juez laboral o fiscal la liquidación definitiva y en firme,
debidamente especificada, del crédito que ante él se cobra y de las costas, y
con base en ella, por medio de auto, se hará la distribución entre todos los
acreedores, de acuerdo con la prelación establecida en la ley sustancial. Dicho
auto es apelable en el efecto diferido y se comunicará por oficio al juez del
proceso laboral o al funcionario que adelante el de jurisdicción coactiva. Tanto
éste como el acreedor laboral, podrá interponer reposición y apelación en el
efecto mencionado, dentro de los diez días siguientes al de la remisión del
oficio por correo certificado, o de su entrega por un subalterno del juzgado si
fuere en el mismo lugar”[35]. Ahora bien como se tienen remates y embargos
en el ámbito, civil, laboral o fiscal, los gastos que se generen respecto al
embargo, secuestro, avaluó y al remate de los bienes objeto del litigio, se
deben cancelar con los remanentes del remate, teniendo en cuenta que prevalecen
los créditos laborales y fiscales.
Así
mismo se tiene como procedimiento en caso de solicitarse embargo en el ámbito
laboral o fiscal, y se adelante un proceso civil subsidiariamente se puede
solicitar el embargo del remanente de lo que resultare en el proceso laboral o
el proceso fiscal.
Los
pronunciamientos que a lo largo de los años ha tenido la Corte Constitucional
de Colombia, han permitido darle un eficaz manejo a las medidas cautelares de
embargo y secuestro, en este caso en específico en el Procedimiento aplicado en
el Código de Procedimiento Civil, pero en este caso a debatir respecto al Código
General del Proceso, debido a que no ha entrado en vigencia plenamente la
jurisprudencia ha sido nula en este aspecto.
3. LAS MEDIDAS CAUTELARES DE
EMBARGO Y SECUESTRO DE BIENES PROBLEMÁTICA PRESENTADA Y SUS FORMAS DE
SOLUCIONES.
Como
es bien sabido a lo largo del presente ensayo las medidas cautelares de embargo
y secuestro de bienes, son medidas de protección con las que cuentan los
acreedores, o ejecutantes en un proceso civil, laboral o fiscal, quienes a lo
largo de un proceso en su mayoría de naturaleza ejecutiva, y desde el inicio de
la demanda buscan que los bienes que se encuentren en cabeza del deudor, queden
por decirlo así fuera de comercio y se pretenda así que se cumpla con las
obligaciones que se contrajeron anteriormente.
Pero
como en muchas ocasiones se ha generado en el curso de un proceso, que el
deudor no cuenta con bienes ya sean muebles o inmuebles para embargar y/o
secuestrar, las pretensiones de pago del acreedor quedan nulas, y se convierte así
en un proceso demasiado largo, costoso y dispendioso, en una lucha del acreedor
con el deudor para lograr cancelar sus obligaciones.
Se
debe buscar en el ordenamiento jurídico Colombiano prestar garantías verdaderas
para evitar que el deudor no cumplí con sus obligaciones, ya que aprovechándose
muchas veces de la buena fe que se presume en las relaciones contractuales se
obliga para con el acreedor quien en ese momento ha actuado de buena fe y ha
realizado negocios o actos contractuales para con el deudor, y se ha logrado ya
sea un intercambio de productos, un prestamos económico, un alquiler de
maquinarias, entre muchas otras de las relaciones contractuales que entre particulares
se pueden suscitar.
Es
por esto que en alguna clase de negocios o relaciones contractuales al inicio
se solicitan arras, o garantías en caso de incumplimiento, se pueda satisfacer
el incumplimiento, pero en aquellos casos en que los negocios son muy largos en
el tiempo, o cuando por la depreciación del dinero este valor ya es mínimo
cuando al momento de liquidar el contrato es que pueden llegar a surgir los problemas.
Es
allí cuando se acude ante la jurisdicción ordinaria civil, en búsqueda de resarcir
o de lograr una compensación por este valor causado, pero con el agravante de
que el deudor se puede insolventar, puede que ya no tenga bienes de su
patrimonio con los cuales pueda amortizar las obligaciones, así como puede
suceder una serie de eventos bajo los cuales el acreedor en búsqueda de
satisfacer sus obligaciones incumplidas no obtenga el pago justo y necesario a
todo lo que invirtió.
Pero
como en el ordenamiento jurídico Colombiano todas las actuaciones deben
encaminarse al debido proceso, es por esto que se le da al deudor la
oportunidad de que en el transcurso de los negocios pueda realizar ventas,
compras y demás, excusas que al final en el transcurso de un proceso puede
demostrar que le ha ido mal en los negocios o que en realidad tiene la
intención de cumplir con las obligaciones pero su patrimonio es mínimo para
alcanzar estos objetivos.
En
la propiedad privada en Colombia, surgen las oficinas de registro de
instrumentos públicos, donde reposa toda la información sobre los bienes inmuebles
que tienen los ciudadanos Colombianos, centrales que deberían ser consultadas
antes de realizar negocios, de contratar con particulares para verificar que
esta información sea veraz y a modo de prevención se podría incluir una nueva
medida cautelar como lo es , en la etapa precontractual realizar la respectiva
inscripción del acto que se está adelantando ante el respectivo juzgado de
conocimiento o de reparto creado específicamente para este procedimiento, para
brindarle así una efectiva protección al ejecutante en caso de incumplimiento
del contrato se embargaría inmediatamente el bien inmueble, y así evitar que el
demandado se insolvente y no cumpla con sus obligaciones contraídas.
Así
mismo esta nueva medida cautelar se puede aplicar a toda clase de bienes
muebles, que bastara con que las partes aporten copia simple de la tarjeta de
propiedad o de la enunciación del organismo que está encargado de la
inspección, vigilancia y control de estos bienes muebles, para que en forma
oficiosa el juzgado solicite verificar si esta información consignada es
verídica, para evitar tanto fraude y falsedad en documento público y privado
que se presenta en los juzgados.
Quizás
esta medida logre una descongestión de los juzgados civiles, creando así unos
juzgados similares a los de pequeñas causas, que manejen lo pertinente a la
información de las negociaciones.
También
se pueden crear organismos de índole administrativo similares a la Cámara de Comercio, que
guarden esta información de los negocios, que registren en las oficinas de
registro aquellos bienes muebles o inmuebles que estén sometidos a registro,
esto para también evitar una congestión en los juzgados civiles, y en dado caso
de necesitar consultar los ciudadanos puedan acceder a este mecanismo en forma ágil
y segura.
En
caso de un incumplimiento contractual sea este organismo administrativo, previo
notificación por la parte interesada que se decrete el embargo sobre el bien
inmueble o mueble, y se disponga lo pertinente para que se cumpla la
obligación.
Pero
este mismo organismo administrativo sea el encargado en caso de que el negocio
o la relación contractual se adelante sin contratiempos, expedir el respectivo
levantamiento de la información del bien mueble o inmueble, certificando que se
cumplió a cabalidad con la obligación, haciendo las veces también de un data
crédito, donde repose la información del inmueble o mueble en mención, que se presentó
como garantía de la obligación.
Con
estas medidas de crear organismos administrativos encargados de registrar la
información de los bienes muebles, o inmuebles que se utilizaron como garantía
real o prendaria de una obligación se puede lograr disminuir los procesos
ejecutivos, que en su mayoría son los que se adelantan ante la jurisdicción
civil ordinaria, y que hacen que la justicia sea vista como un atraso.
Así
mismo se debe ampliar el campo de las medidas cautelares, buscando medidas
propias para cada asunto en conflicto, para lograr una unificación de procesos,
para lograr el respectivo cumplimiento, pero como en el Código de Procedimiento
Civil es el que suple los vacíos que presenten otras normas, y ahora con la
introducción del Código General del Proceso y el poder general del juez es el
funcionario encargado de tomar decisiones y adoptar la medida cautelar que mas
se asemeje al proceso.
Para
resaltar las medidas cautelares de embargo y secuestro se aplican en cada uno
de los procedimientos contemplados en el ordenamiento Procesal Colombiano, con
finalidad como es satisfacer las necesidades del demandante, quien encuentra en
estas medidas cautelares un desarrollo, una protección a su necesidad de
justicia, logrando así que se le restituya que se le cancele por el daño
causado, y es en forma pecuniaria que obtiene el pago de estos perjuicios, como
en los procesos ejecutivos una vez terminado el remate de los bienes embargados
y/o secuestrados, en pública subasta se cancela, y es donde el demandado
verifica si quedo algún valor remanente.
Son
los continuos cambios que han sufrido desde sus inicios las medidas cautelares,
y ahora con la entrada en vigencia del Código General del Proceso, que se va a
analizar y a poner en práctica en forma ordenada, seria, brindando siempre en
cada una de las actuaciones judiciales imprimirles el carácter de legalidad,
donde el juez haciendo uso de las reglas de la sana critica, también del uso
del buen derecho puede decretar lo que el Nuevo Código General del Proceso ha
denominado las medidas cautelares innominadas, donde son medidas que no están
taxativamente pero que analizadas desde otros aspectos prácticos y procesales
dan muchos elementos de juicio a los intervinientes.
También
están llamados los futuros y los actuales profesionales del derecho, quienes en
sus actuaciones deben velar porque se cumplan con cada uno de los requisitos
propios de las medidas cautelares, conociendo cada una de estas medidas, sin
limitarse, sin ser tan taxativos, y más bien tomando cada caso como un caso
nuevo de consulta, en donde deben velar porque se cumplan los parámetros
propios de cada proceso, ya sea como parte activa o como parte pasiva del
proceso, y no tomar comportamiento que rayan y atentan contra el decoro y la
probidad profesional.
Parte
importante la incorporación de las medidas cautelares nominadas e innominadas
que retoma el Código General del Proceso, al blindar al juez para que sus
decisiones amparadas en el sistema normativo y en un estado social de derecho,
haga parte de estas medidas innominadas, y las decrete y la practique, con lo
cual es a cada proceso que se le da un tratamiento distinto, y no se va a basar
en meras formalidades o en casos similares, ya que con esta autonomía que se le
da al juez es un avance grande en materia de cambios, cambios que van a
repercutir en cada una de las partes intervinientes.
CONCLUSIONES.
A modo de conclusiones puede decirse que en varios
pronunciamientos de la Corte Constitucional utilizados en el presente ensayo se
expresa que estos constituyen actos jurisdiccionales de naturaleza preventiva y
provisional sobre personas, bienes y medios de prueba para con estas medidas
seguir manteniendo el estado original con lo cual se hace efectivo lo contenido
en la providencia estimatoria impidiendo la vulneración del derecho sustancial
en el tiempo.
Se mantiene con las medidas cautelares el equilibrio
procesal con lo cual se protegen los derechos de igualdad, acceso a la
administración de justicia que los conciudadanos tienen y que les son
inherentes a su personalidad.
Es imperativo que estas medidas cautelares sean
decretadas y practicadas antes de que el titular de los derechos afectados por
la cautela tenga conocimiento de ellos, si en caso contrario se decretan y se
practican después de la notificación del auto que las ordena, se le permitirá
al ejecutado que no las cumpla o que se insolvente.
Con las medidas cautelares no solo se protege los
derechos sustanciales de quien las solicita sino que adicionalmente de logra
una efectiva y recta administración de justicia, en un país en el cual se
protege la propiedad privada, pero en el cual las personas acuden al sistema
judicial o a la rama judicial en búsqueda de satisfacer sus necesidades.
BIBLIOGRAFIA.
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Colombia,
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[1] LÓPEZ Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil
Colombiano. Bogotá D.C. Dupre Editores,
2009., p 873.
[2] Ibídem., p. 874.
[3] CARNELUTTI Francesco, Derecho y Proceso .Buenos Aires,
E.J.E.A. 1971, p 415.
[4] COUTURE Eduardo J, Estudios de Derecho procesal, Buenos
Aires, Depalma, 1978, p. 254.
[5] FALCON Enrique M, Tratado de Derecho Procesal civil y
comercial, Tomo IV Sistemas Cautelares Medidas cautelares, tutela anticipada. Buenos
Aires, Rubinzal-Culzoni Editores 2010, .p. 110.
[6] Ibídem.
[7] YAYA Martínez Carlos, Practica forense de medidas cautelares. Bogotá
D.C, Doctrina y Ley 2006., p. 89.
[8] Decreto 1250 de 1970, Articulo 2
Numeral 1.4.
[9] Ibídem, p. 89.
[10] MORALES MOLINA Hernando, Curso de Derecho Procesal Civil parte
especial, Bogotá D.C., ABC, p 230.
[11] LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio Opus
Cit, p. 888.
[12] Ibídem.
[13] MORALES MOLINA Hernando, Opus
Cit., p 230.
[14] Ibídem.
[15] Ibídem.
[16] Colombia, Corte Constitucional,
Sentencia T- 581 del 27 de Julio de 2011, M .P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[18] Colombia,
Corte Constitucional, Sentencia T 111 de 24 de Febrero de 2011, M .P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[19] Colombia, Corte
Constitucional, Sentencia T 915 de 18 de
Septiembre de 2008, M .P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[20] Colombia, Corte Constitucional,
Sentencia C 054 de 06 de Febrero de 1997, M .P. Antonio Barrera
Carbonell.
[22] Colombia,
Corte Constitucional, Sentencia C 523 DE
04 DE Agosto de 2009, M .P.
María Victoria Calle Correa.
[24] Colombia, Corte Constitucional,
Sentencia C 316 de 30 de Abril de 2002, M .P. MARCO GERARDO MONROY CABRA.
[28] Colombia, Corte Constitucional,
Sentencia C 379 de 27 de Abril de 2004, M .P. Alfredo Beltrán Sierra.
[29] Colombia, Corte Constitucional,
Sentencia T- 581 del 27 de Julio de 2011, M .P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[30] Colombia, Corte
Constitucional, Sentencia T 915 de 18 de
Septiembre de 2008, M .P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[31] Colombia, Corte
Constitucional, Sentencia T 915 de 18 de
Septiembre de 2008, M .P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[32] -ibídem.
[33] Ibídem.
[34] Ibídem.
[35]
Ibídem.
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