CUAL
ES EL CONCEPTO ACTUAL DEL PRECEDENTE JUDICIAL
En virtud de la supremacía
de las normas encontramos que la Constitución Política como todos lo sabemos es
la fuente primaria de nuestro ordenamiento jurídico, es por ello que dentro del
análisis que se aborda en el desarrollo del presente escrito se pretende
demostrar como en la actualidad a pesar de la importancia de nuestra carta
política, las normas se vienen planteando
en contravía de la misma, es decir al acoger en ellas la obligatoriedad
de tomar el precedente judicial como
fuente de derecho cambiando con ello su carácter de criterio auxiliar tal y
como lo expresa el Art 230 de la Constitución Política
Es por ello que para
el desarrollo de este tema en forma clara fue necesario tomar algunos puntos de
derecho constitucional recordando que el mismo es derecho público fundamental y
se ocupa directamente de la organización y funcionamiento del Estado, la
estructuración jurídica de sus órganos en sus aspectos fundamentales y del
establecimiento de las bases de la estructura política. Sus normas son un orden
en el que reposa la armonía y vida del grupo, porque establece un equilibrio
entre sus elementos, y en el que todas las disciplinas jurídicas centran su
punto de apoyo[1]
Lo mismo ocurre en el
derecho procesal con las garantías jurídicas de los procesados, o en el derecho
administrativo Decreto 01 de 1984, en el cual las bases de la administración
pública y otros principios están insertos en la Constitución. Pero esta
posición central del derecho constitucional se extiende también al campo del
derecho privado, por cuanto sus normas deben apoyarse, en última instancia en preceptos consagrados en
la constitución.
De otra parte los
métodos de interpretación constitucional atendiendo a que la constitución es
una ley material superior o fundamental y que como tal sus normas o
disposiciones deben ser interpretadas cuando quiera que su sentido y alcance
ofrezca ambigüedad, oscuridad contradicción con otras normas de su categoría o
simplemente no sea clara para quien deba aplicarla, cumplirla o estudiarla.
La interpretación
constitucional como proceso mental tiene las mismas características de toda
interpretación jurídica, es decir, la misma naturaleza. Por ello estimamos que
debe someterse a un método y desde luego no compartimos la tendencia de la
libre y arbitraria interpretación, se toma partido del criterio de quienes
propugnan una interpretación reglada o pautada para lograr la unidad del
entendimiento jurídico y la consiguiente seguridad jurídica la cual permite a
las personas en sus actividades o comportamientos saber de ante mano como deben
desarrollar sus actividades o proceder sin infringir la constitución.
Generalmente en los códigos civiles de los países se establecen reglas de
argumentos importantes. En verdad la disciplina legal del procedimiento
interpretativo posibilita la predecibilidad de resultados en este proceso. Ello
significa en segundo lugar una garantía de la unidad del ordenamiento jurídico.
Una interpretación uniforme produce, paralelamente, una aplicación unitaria, lo
cual redunda, en la integración del ordenamiento jurídico.
La interpretación
legal es uniforme, además son cánones de lógica que obligan al intérprete de la
constitución para que exista seguridad jurídica en la comunidad, sin perjuicio
de poder adaptar sus normas a las circunstancias cambiantes de la vida política
económica y social de determinado momento pero este margen no debe llevar a
sustituir las normas objeto de interpretación pues si así fuera los jueces
cuyas interpretaciones en los casos concretos obligan, se convertirían en
constituyentes, lo cual es inadmisible. No se debe olvidar que la ley tiene un
control previo automático.
De igual forma cabe
resaltar los elementos de interpretación que deben ser tenidos en cuenta.
- Elemento gramatical o literal. El Artículo 27
del código civil Colombiano, dispone que “cuando el sentido de la ley sea
claro, no se desentenderá su tenor literal a pretexto de consultar su
espíritu”.
- Elemento teleológico o finalista. Lo constituye
el fin perseguido por la norma constitucional o legal conforme con el
inciso 2 del artículo 27 de código civil “quien se puede para interpretar
una expresión oscura de la ley, recurrir a su intensión o espíritu
claramente manifestado en ella misma o en la historia fidedigna de su
establecimiento”.
Se encuentran varia
respuestas con respecto al fin perseguido con una norma así:.
- Los
subjetivistas sostienen que el fin de la ley es el mismo fin perseguido
por el legislador, es el pensamiento del autor de la misma en el momento
de expedirla. El intérprete debe averiguar lo que el legislador quiso al
elaborar el texto, las necesidades que quiso satisfacer [2] No obstante no siempre es posible saber que
quería el legislador.
- Las teoría
objetivistas, en cambio, sostienen que el fin de la ley no es el
perseguido por sus autores en el momento de su expedición, sino que es
inmanente a la misma. Se sostiene que el fin de la ley es el que esté en
consonancia con el estado social presente es el pensamiento que tendría el
legislador si hoy fuera a dictar la norma interpretada. El espíritu de la
constitución o la ley no la voluntad de autor sino el fin perseguido por
la norma sin consideración a aquella voluntad. Este es el criterio
predominante entre modernos juristas colombianos y el adoptado por la
jurisprudencia.
- El elemento lógico sistemático. La interpretación
sistemática no se distingue siempre en la forma neta de la interpretación
lógica [3] . Se parte de que el autor parte de la lógica
para su redacción y que ha tenido en cuenta que ésta va a formar parte de
un conjunto orgánico que son las instituciones jurídicas las cuales a su
turno integran el sistema jurídico de una determinada nación.
Dentro de los
argumentos de la lógica formal encontramos “ab auctoritate”. Este es el llamado
“argumento de autoridad”, que sirve como auxiliar para demostrar que la interpretación que se
ha hecho esta corroborada por la doctrina de los grandes maestros o confirmada
por la jurisprudencia de los tribunales, especialmente de la corte
constitucional u otro alto tribunal. Pero el intérprete no debe atenerse
ciegamente a la exposición de los juristas, por eminentes que ellos sean ni
mucho menos a lo que digan los tribunales. Este argumento es para reforzar y no
para sustituir la labor de interpretación que debe realizar un juez o un
abogado o cualquier otro interprete. Por ello expresa el inciso dos del art 230
de la Constitución política que la equidad la jurisprudencia, los principios
generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad
judicial.
- El elemento histórico. Este elemento
consiste en indagar el estado espiritual en que se encontraban los autores
del texto jurídico interpretado, los motivos que los indujeron a regular o
legislar sobre determinada materia, es la intensión o voluntad del
constituyente o del legislador expresada “en la historia fidedigna de su
establecimiento” C.C articulo 27
Algunas
consecuencias o implicaciones del principio de la separación de funciones entre
el gobierno, el congreso y los jueces. El congreso en relación con la justicia
no puede: 1.
Pronunciar sentencias. 2.El congreso no puede condenar o absolver a un
ciudadano. La violación de esta consecuencia de la separación de funciones
implica una violación del art 113 de la Carta. El senado de la republica solo
puede dictar sentencias en relación con determinados actos de los altos
funcionarios del estado señalados expresamente en los artículos 174 y 178 -3 de
la constitución. 3. Reformar ni revocar las sentencias pronunciadas.
Por último no puede
el congreso hacer debates sobre los asuntos que están sub judice es decir, de
asuntos de que conoce la justicia. Si el congreso, por ejemplo, hiciera un
debate porque determinado proceso no ha
sufrido éste o aquel tramite, estaría violando el artículo 113 de la carta.
El
gobierno en relación con la justicia no puede:1. Inmiscuirse en la
administración de justicia, es decir, estudiar las sentencias.2. Reformar o
revocar las sentencias.
Si el gobierno
estudiara las sentencias, o las reformas reformará o revocara, violaría el
artículo 113 de la constitución.
Los
jueces en relación con el congreso no pueden:1. Hacer o dictar
reglamentos. EL artículo 17 del C.C dice que “ las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que fueron
pronunciadas, es por tanto prohibido a los jueces proveer en los negocios de su
competencia por vía de disposición general o reglamentaria ”.2. No pueden
imponerse a sí mismos a los jueces subordinados una determinada interpretación
de la ley este principio se encuentra hoy claramente establecido en nuestra
opinión en el art 230 de la carta[4],
que dispone que “los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al
imperio de la ley ” y que “la equidad, la jurisprudencia, los principios
generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad
judicial”.
A este principio se
oponía el artículo 10 de la ley 153 de 1887 que decía: “en casos dudosos los
jueces aplicarán la doctrina legal más probable”.
La doctrina legal más
probable implicaba una determinada interpretación de la ley a la cual debía ceñirse
en caos dudosos los jueces los subordinados. Este sistema conducía a que una
interpretación errónea de la corte no podía ser modificada por los tribunales
inferiores, pues tenía fuerza de ley por lo tanto dicha doctrina legal era
contraria al principio de separación de las funciones.
Para remediar la
anomalía señalaba, el legislador de 1895 expidió la ley 169, cuyo artículo 4
establece: “tres decisiones uniformes dadas por la corte suprema como tribunal
de casación sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable y los
jueces podrán aplicarlas en casos analógicos, lo cual no obsta para que la
corte varíe de doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones
anteriores”.3. Los jueces no pueden interpretar la ley en abstracto. Al decir el
artículo 25 de C.C que solo corresponde al legislador la interpretación que se
hace con autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de una manera
general, esta prohibiendo tanto a la rama jurisdiccional como a la ejecutiva
que puedan hacerlo, ya que esto equivaldría a legislar.
MARCO
NORMATIVO:
Se tomara en cuenta así mismo para el desarrollo del ensayo, como base el
Articulo 230 C.P[5],
la definición de doctrina probable como[6]
y posteriormente [7], el
Art 114 ley 1395 de 2010[8],
Variando el concepto expresado de doctrina probable exigiendo un mayor número
de precedentes, el Nuevo Código de procedimiento administrativo y de lo
Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011, otorga fuerza vinculante de la
jurisprudencia del Consejo de Estado frente a las autoridades administrativas,
el Articulo 228 C.P[9],
en el que se consagra la autonomía de los jueces en sus decisiones, el Articulo
17 de Código Civil[10],
que señala los efectos de las sentencias, el principio de la buena fe al cual
se deben ceñir las autoridades en sus actuaciones, consagrado en el Articulo 83
de la C.P[11],
la ley 1340 de 2009 respecto del precedente administrativo y la doctrina
probable, conforme con el Articulo 237 de la C.P. son atribuciones del Consejo
de Estado, desempeñar las funciones de tribunal Supremo de lo Contencioso
Administrativo. conforme a las reglas que señala la ley, el artículo 114 de la
ley 1395 de 2010 que señala el precedente judicial como obligatorio[12]
Entrando en materia sobre el
análisis que nos ocupa en el sentido de establecer cuál es el concepto actual
del precedente judicial en Colombia, debemos partir de la lectura del art 230
de la Constitución Política[13]
“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial”
Siendo claro con este
planteamiento constitucional, que la jurisprudencia y la doctrina no constituyen
fuente de derecho sino que por el contrario son meros criterios auxiliares y
los jueces por el contrario están sometidos al imperio de la ley
El sistema jurídico Colombiano ha estado
en las corrientes del Derecho Romano y Revolucionario Francés. La
tradición nos indica que en vez de derecho oral-consuetudinario existía un
modelo rígido, formalista y escrito en el que la labor del Juez no era la de
crear normas o sentar precedentes, sino fallar de conformidad con el texto
legal, utilizando la jurisprudencia como un mero elemento auxiliar.
En el Sistema Romano-Germánico las decisiones
del juez estaban sometidas enteramente al Imperio de la Ley y por lo
tanto, la interpretación natural que debía hacer el fallador frente al texto
legal se reducía a aclarar las confusiones y los vacíos legales.
La historia jurídica Colombiana siempre había
sentido que sólo es fuente formal y principal de derecho: la Ley en sentido
material, esto es, la Constitución, la ley, los decretos y demás normas,
mientras que las otras fuentes sólo eran criterios auxiliares, por no decir
aislados.
En la antigua Constitución se siguió el
criterio Romano-Germánico y en la actualidad muchos juristas se niegan a
abandonar el imaginario que limita al Juez como un simple instrumentador de la
ley y a la jurisprudencia como un criterio auxiliar que no lo obliga
necesariamente al momento de decidir sobre un asunto en particular.
Ahora, a partir de 1991 la jurisprudencia ha
venido adquiriendo una fuerza vinculante sin precedentes en nuestro
ordenamiento, debido a la creación de la Corte Constitucional, la tutela y las
acciones populares, entre otras.
Salvamento de Voto [14]Sentencia C-836 /01, “En
el Estado de derecho el juez es independiente en un doble sentido: en el
sentido de que la rama jurisdiccional no está bajo las órdenes de otra rama del
poder público y de que el juez al fallar sólo está atado a la ley. Como se ve,
por mandato constitucional en nuestro sistema jurídico los jueces de inferior
jerarquía no están sometidos a la jurisprudencia de los jueces de superior
jerarquía. ¿Cuál es entonces el valor de la jurisprudencia en nuestro sistema
jurídico? El propio artículo 230 de la Constitución da la respuesta al señalar
que la jurisprudencia no es más que un criterio auxiliar de la actividad
judicial, de modo que el juez de inferior jerarquía al momento de fallar
estudiará esta jurisprudencia y la acogerá si la encuentra razonable, pero
podrá separarse de ella si la encuentra irracional, ya que no está obligado a
seguirla.”
Y reafirma:
Para los que defienden esta tesis, los jueces
pueden libremente separarse de un precedente jurisprudencial.
(...) el concepto de "cambio de
jurisprudencia" únicamente tiene lugar bajo el supuesto indispensable de
que, en realidad, hay jurisprudencia en vigor, esto es, en el entendido de que
las decisiones anteriores han dejado tras de sí un sustrato de interpretación
judicial que permite inferir criterios mínimos de alguna manera reiterados por
la Corte en cuanto al alcance de las normas constitucionales aplicables y en lo
relativo a la solución de controversias planteadas en los mismos términos... El
cambio de jurisprudencia se produce cuando, al modificarse la forma de
interpretar el sistema jurídico, se resuelve en un nuevo proceso, con
características iguales a las de los precedentes, de modo contrario o
diverso.(Subrayado fuera de contexto)
Al decir la Corte Constitucional, tratándose
de precedentes horizontales, que el Juez puede apartarse del precedente siempre
y cuando cumpla con dos requisitos:
(i) En primer lugar, debe hacer referencia al
precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente
pasarlo inadvertido como su nunca hubiera existido.
(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga
argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada
los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias
decisiones (razón suficiente).
Y más adelante agrega:
“De allí que se requiera que el Juez en
sustancia, justifique de manera suficiente y razonable el cambio de criterio
respecto de la línea jurisprudencial que su mismo despacho había seguido en
casos sustancialmente idénticos, quedando resguardados con ese proceder tanto
las exigencias de igualdad como las garantías de independencia exigidas”
Esto último no puede obedecer al mero
capricho del Juez, ni al voluntario olvido del reiterado sentido que, bajo los
mismos supuestos, se ha venido dando a decisiones judiciales sobre hechos
similares.
Si así fuera, desaparecerían las reglas
mínimas inherentes a la certidumbre de los asociados sobre el alcance de las normas
que regulan sus relaciones y se rompería, desde luego, el derecho a la
igualdad.". (Subraya la Sala).( Texto contenido en auto de Sala Plena 016
del 2000 emanando de la corte constitucional en petición de nulidad contra la
sentencia T -973 de diciembre dos de 1999)
Y de otra parte, están los que se acogen a la
interpretación sistemática del artículo 230 de la Constitución y reconocen a la
Jurisprudencia como Fuente General de Derecho con vinculación jurídica y no
despreciable caprichosamente por los jueces de la república.
Para los defensores de esta tesis, el juez
podrá separarse del precedente jurisprudencial cuando éste no es sentado por la
Corte Constitucional sino por la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de
Estado y las decisiones de estos tribunales no estén en concordancia con la
doctrina constitucional; también cuando sea la misma Corte quien cambie su
precedente.
Cuando el juez está obligado a contemplar el precedente de
la Corte Constitucional respetándola como interprete autorizada de la
Constitución, valiosamente está ofreciendo garantías de plena seguridad
jurídica, que es lo mínimo que se espera de un Estado Social de Derecho.
Entre otras cosas, cuando el juez deba respetar los precedentes
jurisprudenciales, el ordenamiento alcanzará los siguientes objetivos:
- La efectividad de los derechos y asiste así a la realización de la
justicia material - Art. 2° CP-.
- Exactitud en la administración de justicia.
- Confianza y credibilidad de la sociedad civil en el Estado, a partir del
principio de la buena fé de los jueces -Art. 83 CP-.
- Unificación de la interpretación razonable lo cual disminuye la
arbitrariedad.
- Estabilidad en sus decisiones.
- Seguridad jurídica materialmente justa.
El Art
228 de la CN[15] se
consagra el principio de autonomía de los jueces, la ley estatutaria de
administración de justicia, establece que ningún superior jerárquico en el nivel
administrativo o judicial, podrá imponer criterios para cambiar o proferir un
fallo o imponer criterios que deban adoptarse en los mismos.
El art
17 del Código Civil[16]“
establece que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, por tanto prohibido a los jueces proveer
en los negocios de su competencia por vía de disposición general o
reglamentaria”
Se
funda con dicho planteamiento la cosa juzgada interpartes, salvo que se trate
de actos administrativo de carácter general o constitucionalidad de las leyes.
A pesar de este marco de valor del precedente judicial,
en nuestro ordenamiento Jurídico, vemos que el precedente no es obligatorio, no
obstante la jurisprudencia de la Corte
Constitucional consagra algo diferente.
En la Sentencia C-131 de 1993, reviso el decreto 2067
de 1991[17]“ La
sentencia de la Corte Constitucional es para un juez fuente obligatoria.
unicamente una parte de sus sentencias posee el carácter de cosa juzgada.
Poseen tal carácter algunos apartes de las sentencias en forma explícita y
otros en forma implícita. Goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de
las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 de la Constitución y
goza de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden una
unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se
pueda entender éste sin la alusión a aquéllos. La parte motiva de una sentencia
de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución le asigna
a la doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxiliar -no
obligatorio-, esto es, ella se considera obiter dicta. Distinta suerte corren
los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que
guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que la
Corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un
nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas
condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la
jurisprudencia. La ratio iuris se encuentra en la fuerza de la cosa
juzgada implícita de la parte motiva de las sentencias de la Corte
Constitucional, que consiste en esta Corporación realiza en la parte motiva de
sus fallos una confrontación de la norma revisada con la totalidad de los
preceptos de la Constitución Política. La palabra "obligatorio" del
artículo 23 del Decreto 2067 de 1991 se opone a los artículos 241 y 230 de la
Constitución.
Vemos
que la sentencia C-131 de 1993[18],
reviso el Decreto 2067 de 1991 en donde procede
ante la Corte Constitucional para el ejercicio del control de constitucionalidad
de las leyes y los decretos tiene una
norma en que ya la jurisprudencia de la Corte o la doctrina de la Corte, era
criterio auxiliar obligatorio, lo cual es contradictorio ya que si es auxiliar,
es porque además de ese se tiene otro y si es obligatorio, es porque es ese el
criterio, estableciendo con ello la
obligatoriedad de la doctrina, fue declarado inexequible dicha expresión porque el legislador
extraordinario no podía medir el alcance de los fallos de la Corte
Constitucional porque el alcance de los fallos solo lo define la Corte, vicio
de incompetencia, pero no porque la jurisprudencia pudiera ser obligatoria.
La
sentencia C-083 del 95[19]
art 8, ley 153 del 87[20]
la doctrina es criterio auxiliar.” Al
señalar a las normas constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de
ley, se agregue una cualificación adicional, consistente en que el sentido de
dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las
veces de intérprete autorizado de la Constitución.
Que, de ese modo, la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la elaboración doctrinaria que de ellas haya hecho su
intérprete supremo. Como la Constitución es derecho legislado por excelencia,
quien aplica la Constitución aplica la ley, en su expresión más primigenia y
genuina. Es preciso aclarar que no es la jurisprudencia la que aquí se consagra
como fuente obligatoria. Si el juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de
la ley, el criterio del intérprete supremo de la Carta deba guiar su decisión.
Es claro eso sí que, salvo las decisiones que hacen tránsito a la cosa juzgada,
las interpretaciones de la Corte constituyen para el fallador valiosa pauta
auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo
establecido por el artículo 230 Superior.”
La
sentencia C-335 de 2008[21]
demanda inconstitucionalidad sobre el art 413 del Código Penal, define
prevaricato cuando se profiere decisión contraria a la ley y contraria a la
jurisprudencia; los demandantes señalaban que debía existir prevaricato si se
apartaba el fallo de la jurisprudencia.
La
Corte declara exequible la norma que define el prevaricato y da a entender la
Corte que puede existir el prevaricato por apartarse de la jurisprudencia de
alta Corte prevaricato por acción o acto administrativo de carácter general se
debe analizar el no seguir una sub regla constitucional constante, si se aparta
de esta doctrina constitucional o jurisprudencia reiterada, sentencia de
unificación da a entender que se puede estar en prevaricato.
Doctrina
probable
Tiene
relación con el valor del precedente el art 4 de la ley 153 de 1987[22]
las reglas de jurisprudencia, servirán para justificar la constitución en casos
dudosos (pero no fuerza vinculante) el art 10 de la misma norma introdujo el
tema de la doctrina probable que se modifico posteriormente con la ley 169 del
96 donde 3 decisiones uniformes dadas por la Corte, como tribunal de casación,
sobre un punto de derecho constituyen doctrina probable y los jueces podrán
aplicar en casos análogos, lo que no obsta para que la corte varíe la doctrina
en caso de que la juzgue errónea en sus decisiones anteriores, esta norma se
refiere al precedente vertical, a la vinculación que tiene la Corte Suprema de
Justicia, respecto de los tribunales inferiores, no así al precedente
horizontal, porque deja abierta la puerta para que la propia Corte, cualquiera
de sus tres salas de casación, puedan modificar lo que se considera como
doctrina probable en la materia que adicionalmente no parece poder
estructurarse la fuerza obligatoria del precedente con fundamento en las normas
que regulan la doctrina probable, porque aquí se dice es que los jueces “podrán”,
no dice los jueces “tendrán” o “deben” no hay efecto vinculante, no existe sanción
porque los jueces de manera jerárquica
se aparte de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la Corte
reviso esta norma de la doctrina probable y en la sentencia C-836 de 2001 [23],
señalo que si que era necesario buscar la unificación de la jurisprudencia y
que además la jurisprudencia debía seguir por las instancias inferiores, porque
de esa forma se garantizaba los siguientes derechos:
1.El
derecho a la igualdad, dar el mismo trato al que estaba en circunstancias
idénticas a una decisión ya adoptada.
2.Seguridad
jurídica, certeza que se tiene en forma anticipada por quienes puede resultar
afectados por una norma jurídica, al conocer cual es una interpretación
autorizada sobre el alcance de la norma en particular la Corte se refirió al
principio de la buena fe, art 83[24]
y específicamente al principio de confianza legitima en la administración de
justicia, y que se desprende de ese principio de la buena fe ya que prohíbe una
conducta contradictoria dicen los latinos, está prohibido ir contra los actos
propios, en esta sentencia la Corte Constitucional sin embargo estableció un
condicionamiento, y es declarar exequible la doctrina probable en Colombia,
pero lo señalo con este condicionamiento, siempre y cuando se entienda que la
Corte Suprema de Justicia, como juez de casación y los demás jueces que
conforman la jurisdicción ordinaria a apartarse de la doctrina probable dictada
por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los argumentos
jurídicos que justifican su decisión o sea la doctrina probable sigue siendo
probable, lo único que se modifica en esta decisión de la Corte Constitucional,
es que cuando se vaya a modificar o a desacatar la doctrina probable hay una
mayor carga argumentativa, no solo de la Corte Suprema de Justicia, quien fue
la que constituyo la jurisprudencia que se considerara doctrina probable, sino
también de los jueces de instancia inferiores, lo cual significa que con esta
sentencia, se da una mayor fuerza vinculante a la jurisprudencia al precedente
judicial que ya se desprenda de las normas que regulaban la doctrina probable
en la legislación colombiana, sobre doctrina probable es importante aclarar que
una reciente ley la 1340 de 2009 que habla sobre la competencia de industria y
comercio se refiere a doctrina probable de la Superintendencia, norma demandada
ante la Corte, norma que también fue declarada exequible con la sentencia C-537
de 2010[25],
lo que interesa es lo que dice la Corte, sobre las consecuencias que se derivan
del desconocimiento del precedente judicial y la Corte ha dicho que cuando ella
establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una
ley limitando sustancialmente dicho alcance, procede la acción de tutela, como
mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado, es una forma
bastante sutil de considerar entonces que el precedente judicial si tiene
fuerza vinculante, porque empieza a abrir la puerta para que se pueda utilizar
inclusive la acción de tutela como mecanismo para garantizar ese tratamiento
igualitario, hay una sentencia del 16 de septiembre de 2010, de la sala plena
del Consejo de Estado Sección Segunda, que dijo las sentencias de sala plena de
lo Contencioso Administrativo, que normalmente son de unificación además de las
sentencias de perdida de la investidura, tiene una proximidad casi inescindible
con el artículo 230 de la C.P, no se sabe qué quiso decir el Consejo de Estado
con esto, si la jurisprudencia de la sala plena esta prácticamente al nivel de
la constitución, cosa que es totalmente absurda, porque lo que dice el art 230
es que la jurisprudencia es criterio auxiliar de la actividad judicial y sigue
el Consejo de Estado, en cuanto diseño la arquitectura de la independencia
judicial suponemos que es el 230 C.P condicionado al respeto de la ley, que por
supuesto resultara menguada si se desconoce que la ley en el sentido material
norma parlamentaria y norma constituyente, le impone al juez tener en cuenta
primero la organización judicial y segundo la naturaleza jurídica de las
decisiones del Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, conforme a lo
ordenado por el articulo 237 C.P la jurisprudencia de la sala plena es
obligatoria para los tribunales de instancia, cosa diferente de lo que dijo la
Corte Constitucional, la cual manifestó, la doctrina probable, la
jurisprudencia de la sala plena, deben ser calificadas de doctrina probable,
puede ser seguidas por los jueces de instancia, lo que pasa es que si los
jueces de instancia no van a seguir la doctrina probable o de unificación o los
precedentes establecidos por una alta Corte, simplemente tienen el deber de con
una carga de argumentación mayor sustentar el apartarse de esta a su decisión,
se debe pues como en nuestro sistema de forma sutil se ha venido imponiendo por
las cortes la regla de que simplemente el precedente si es vinculante para las
autoridades judiciales de menor jerarquía.
LEY DE DESCONGESTION JUDICIAL
Dentro
del camino de consolidación del
precedente judicial obligatorio y como fuente en el sistema jurídico
colombiano, la ley de descongestión judicial tiene un art 114[26],
“las entidades públicas de cualquier orden encargadas de reconocer y pagar
pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores
o afiliados o comprometidos en daños causados con arma de fuego, vehículos
oficiales, daños a reclusos, conscritos o en conflictos tributarios o aduaneros
para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos tendrán en
cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contencioso
administrativo por los mismos hechos y pretensiones se hubieren proferido en 5
o más casos análogos”
1.Esta
el mayor volumen de la conflictividad que se maneja ante la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo.
2.No
habla de 3 o más decisiones, como en la doctrina probable sino de 5 sin
argumentos, la Corte Constitucional cuando se habla de sentencias de
unificación se está ante un precedente vinculante, tan cierto es, que se ha
construido la teoría de las nulidades que se apartan del precedente de la sala
plena, con el argumento de que estamos ante una decisión judicial proferida por
un juez incompetente pero además la pregunta central es que quiere decir tener
en cuenta? Es un interrogante sin respuesta por el Consejo de Estado.
Al
revisar que pretendía el gobierno
nacional según la exposición de motivos, se aprecia un propósito saludable,
porque hay muchos procesos represados y básicamente son de la sección tercera,
todo lo que tiene que ver con responsabilidad extracontractual, es la sección
mas congestionada del Consejo de Estado, son nueve magistrados cada uno tiene
1.200 procesos para fallo, fuera de los que están en trámite, se pensó en idear
una solución que permitiera que lo procesos no llegaran a la jurisdicción y que
tuvieran una solución en sede administrativa, pero al parecer se olvidaron
cosas elementales, por ejemplo para reclamar la indemnización de perjuicios por
daños causados con arma de fuego, vehículos automotores si son conscritos o daños
causados a conscritos a quienes están prestando el servicio militar obligatorio,
existe la acción de reparación directa, que como su nombre lo indica quiere
decir que el afectado puede ir directamente al juez a pedir la indemnización de
perjuicios, dicho de otra manera el afectado no tiene que formular una
reclamación previa, como si existe en el
sistema jurídico francés o el sistema jurídico español, donde no puede acudirse
directamente al juez, sino que tiene que acudirse a una instancia previa para que
se produzca un acto administrativo y cuando se niega el reconocimiento
indemnizatorio se demanda entonces en nulidad este acto administrativo, de
suerte que pareciera que el gobierno quiso introducir una especie de instancia
previa de reclamación, porque dice que cuando las autoridades tengan que
proferir actos administrativos relacionados con los temas enunciados. Lo cierto
es que la administración nunca proferirá actos administrativos por estas
razones, es más si se acude en solicitud de un reconocimiento indemnizatorio lo
primero que la administración le dice es yo no puedo hacer reconocimientos
indemnizatorios, debe acudir en demanda
y se niega la petición, luego el gobierno olvido que esa no es una etapa previa
de la reclamación, cuando se pide una indemnización de los perjuicios.
Pero
pensando que si pueda esa ser una manera de descongestionar el contencioso que
todos los pensionados a quienes se les niega o les pagaba la caja nacional de
previsión su pensión no tuvieran que acudir a su proceso de nulidad y
restablecimiento, sino que la propia administración aplicara lo que tantas
veces ha dicho la jurisprudencia, eso seria saludable, pero que tan cercano de
la realidad es eso, se considera difícil, porque el estatuto orgánico de
presupuesto el decreto 111 del 96, dice que todo acto administrativo que afecte
las apropiaciones presupuestales debe contar con un certificado de
disponibilidad previa y debe contar con un registro presupuestal y señala la
norma que esto es un requisito de perfeccionamiento de esos actos
administrativos, entonces en la realidad es que en materia pensional a quien le
asista el derecho acude a reclamar, y como la entidad no tiene los recursos
suficientes, le niega la petición con la idea de que demande o que como han
dicho muchos en forma perversa a lo mejor no demanda, y se economizaría ese
dinero, o por el contrario mientras demanda y sale la sentencia, se conseguirán
los recursos correspondientes para hacer el reconocimiento, el problema no es
tanto del no querer la administración reconocer un derecho, que ya la
jurisdicción reconoció, el problema es que un país subdesarrollado como el
nuestro, no se cuenta con los recursos suficientes para reconocer los
derechos económicos, como por ejemplo de
reconocer indemnización de perjuicios, cuando estamos frente a una evidente
falla del servicio, como son los muy frecuentes casos que se fallan en la
sección tercera del consejo de estado, referidos al uso de las armas de fuego,
donde prácticamente la responsabilidad del estado es automática, la dificultad
de un abogado para ganar un proceso de responsabilidad extracontractual ante el
estado cuando lo que se debate es la responsabilidad por el uso de arma de
fuego o vehículo, no es otra que
conseguir el poder, no ganarse el proceso porque ya las líneas jurisprudenciales
están consolidadas y además están elaboradas, que lo que se considera es que el demandante lo único que debe hacer
es probar el daño, lo otro será un proceso de liquidación administrativa, pero
obviamente el ministerio no lo va a hacer como se ha visto con lo que tiene que
ver con la conciliación judicial no obstante que hay sentencias condenatorias
en primera y en segunda instancia dos porcentajes de conciliación en estas
entidades que son las que más procesos manejan en el estado, son mínimas por el
tema presupuestal.
Ley
1437 de 2011, Nuevo Código de procedimiento administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, igual que el actual, este código sigue la misma estructura no
obstante presenta dos partes:
1.La
de las actuaciones administrativas o procedimientos ante la administración.
2.El
código de los procesos o del control judicial a la actividad de la
administración.
Esta
ley 1437 de 2011, adopta una posición más definida en relación con el valor del
precedente, en esas dos etapas, tanto en la actividad administrativa como en la
actividad judicial, asume que la
jurisprudencia tiene una fuerza vinculante, no solo para la administración,
sino también para los jueces y está regulado, pues indistintamente con las dos
partes de este código, vemos en primer lugar la fuerza vinculante de la
jurisprudencia del Consejo de Estado, frente a las autoridades administrativas
en primer lugar, el Articulo 3 de los principios, al definir el principio de
igualdad, señala que las autoridades darán el mismo trato y protección a las
personas e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su
conocimiento, norma que se debe armonizar con el art 10, que dice que hay un
deber de aplicación uniforme de las normas y de la jurisprudencia, dejando
entonces a la jurisprudencia al mismo nivel de la ley, entonces la
administración ya no solo aplica la ley sino también la jurisprudencia al
resolver los asuntos de su competencia,
las autoridades aplicaran las normas constitucionales legales y reglamentarias
de manera uniforme a situaciones que tengan
los mismos supuestos facticos y jurídicos con este propósito al adoptar
las decisiones de su competencia deberán tener en cuenta las sentencias de
unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y
se apliquen dichas normas utiliza el mismo giro idiomático de la ley de
descongestión judicial (deberán) problema que se resuelve más adelante, esta
norma lo que trato de hacer en los proyectos originales fue reproducir el art
114 y esa es la explicación de que se utilice ese mismo giro que tiene la ley
de descongestión, pero donde realmente aparece la obligatoriedad de la extensión
de la jurisprudencia del Consejo de Estado a los terceros por parte de las
autoridades administrativas es en el artículo 102, que dice las autoridades
deben extender los efectos de una sentencia de unificación de jurisprudencia y
las sentencias de unificación están definidas en el art 270 de la ley, son
sentencias de unificación las que profiere el Consejo de Estado por importancia
jurídica o trascendencia social económica o por necesidad de sentar o de
unificar jurisprudencia, que la dicta la sala plena del Consejo de Estado, las
que deciden recursos extraordinarios de revisión las dictan las secciones o
subsecciones del Consejo de Estado, las de unificación de jurisprudencia una
definición un tanto tautológica y las relativas al mecanismo actual previsto
por la ley 1285 de 2009, lo que reformo la ley estatutaria que creó el
mecanismo; surge el primer problema cual jurisprudencia se aplica y diríamos la
que está contenida en las jurisprudencias de unificación es una respuesta que
satisface, pero el problema es que las sentencias de unificación de
jurisprudencia no las va a proferir un solo operador jurídico sino que las va a
proferir la sala plena, las secciones, las subsecciones.
Siendo
posible encontrarnos frente a un mismo punto de derecho, un criterio dentro de
la sala plena y uno de una sección o subseccion y entonces surge el
interrogante, cual seguir con lo cual no hay jurisprudencia de unificación,
pero para ir al 102 que es del que interesa y mas que respuestas quedan
interrogantes sobre el resultado de la reforma, como el art 102 habla de la
extensión de la jurisprudencia allá se dice que quien esté interesado puede ir
ante la administración a presentar una petición, para que acompañando una
sentencia de unificación diga mi situación es igual a la de esa persona por
favor aplíqueme este presente judicial o
sea hay un tramite para la aplicación de la jurisprudencia que no aparecía en
la ley de descongestión judicial se regla un procedimiento para hacer exigible
la aplicación del precedente judicial y es algo curioso porque dice el
interesado se dirige a la administración y la administración dentro de los 30
días siguientes podrá negar la petición y establece tres supuestos donde se
puede negar y donde al parecer quedan cobijados todos los supuestos así:
1.Es
considerado que la decisión no puede optarse sin que se surta un periodo
probatorio en el que si pueden solicitar las pruebas para solicitar que el
demandante carece del derecho invocado, en tal caso la administración está
obligada a denunciar cuales son los medios de prueba y a sustentar de forma
clara lo indispensables que sean los medios de prueba invocados, es decir
alguien va a aparecer pidiendo que le apliquen la jurisprudencia sobre presunción
de responsabilidad del estado por utilización de armas de fuego y la administración
lo que dirá es no le puedo reconocer a usted ese precedente jurisprudencial, de
esa sentencia de unificación, porque para saber si usted tiene derecho tenemos
que demostrar si usted sufrió el daño, si existe relación de parentesco si hay
relación de causalidad con el hecho.
1. La
situación del solicitante es distinta a la resuelta en la sentencia, también será fácil para la administración decir éste
caso no es el mismo y que lo hemos visto
en la aplicación de precedentes judiciales, donde el juez dice si esta
aparentemente en la misma situación, pero hay una particularidad que permite
distinguir.
2. La
administración se puede separar de la aplicación del precedente, si expone
clara y razonadamente los argumentos por los cuales las normas a aplicar no
deben interpretarse en la forma indicada en la sentencia de unificación,
entonces en este caso la administración siempre dirá con respeto por el Consejo
de Estado, pero esta sentencia está equivocada, entonces no se aplica a la
situación concreta.
Entonces
si la administración se pronuncia diciendo, la situación no se parece y la
interpretación no es adecuada, entonces en este caso el Consejo de Estado se
pronunciara solamente sobre dichos argumentos y podrá mantener o modificar su
posición en el caso de que el peticionario acuda a él, es decir, la
jurisprudencia de unificación es jurisprudencia de unificación provisional,
porque por la vía de acudir al Consejo de Estado para que aplique la
jurisprudencia, el propio Consejo de Estado puede decir la verdad es que si
había jurisprudencia de unificación, pero los argumentos de la administración
son validos y por tanto se cambia el criterio de unificación o sea una sentencia
de unificación bastante débil, que la propia administración o el propio Juez
puede modificar, pero el asunto no se queda ahí y es que el Articulo 269, habla
de un mecanismo para la extensión de la jurisprudencia y lo llama procedimiento
para la extensión de jurisprudencia del Consejo de Estado y este consagra que
si la administración no le responde o le niega la extensión de jurisprudencia
al interesado, el interesado puede ir dentro de los 30 días al Consejo de
Estado y el Consejo de Estado, le da traslado a la administración demandada
para que en un plazo de treinta días
aporte las pruebas que considere necesarias vencido este término el Consejo de
Estado, cita a una audiencia que debe
celebrarse en quince días, donde adopta la decisión y dice que ésta decisión
tendrá los mismos efectos del fallo aplicado, cuando se dice que si aplica el
precedente judicial. Adicionalmente dice que cuando hay condena al pago de
perjuicios, estos deben tramitarse por un incidente dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la decisión
del Consejo de Estado que es lo que esta previsto aquí inicialmente, se hablaba
de un recurso en las discusiones del proyecto después se hablo de un mecanismo,
esto es sencillamente una acción judicial que está formulada una petición en la
que claramente se demanda a la administración no para que ella declare sino
para que el juez diga si o no se aplica el precedente judicial y esto la verdad
es que va a tomar un término bastante corto ya que luego de presentada la petición
se da un traslado de treinta días y a
los Quince días hay que practicar una audiencia para decidir el caso .
Los
abogados utilizaran este recurso de extensión de la jurisprudencia, la verdad
es que todos so pena de responsabilidad por incumplimiento de sus deberes
profesionales porque en primer lugar uno encuentra jurisprudencia para todo y
jurisprudencia de unificación y en segundo lugar si el abogado se enfrenta a un
escenario como apoderado de una causa donde un proceso si le va bien puede
tardarse unos quince años, la segunda instancia del Consejo de Estado, se toma
unos diez años y en forma optima cinco años en el Tribunal Contencioso de
Cundinamarca están los 15 años, entonces quien no prefiere los cuarenta y cinco
días y todos quieren que el Consejo de Estado vean su caso y el consejo revisa
lo que le llegue y mientras se tramita ante el Consejo de Estado, se suspende
el termino de caducidad es decir si están cogidos de la noche para iniciar la
demanda, entonces proyecto la solicitud y se interrumpen los términos de
caducidad y tengo la opción de
conciliación prejudicial.
Se
presentara una avalancha de solicitudes de precedente judicial al Consejo de Estado,
en donde la tutela se quedo corta, de lo que fue el fenómeno de congestión con
respecto a lo que va a pasar, con esto
no se si los redactores del código, que tuvo que ver mucho el Consejo de Estado,
fueron consientes de las implicaciones de esto y además de los riesgos que
implica que en una audiencia que se celebra en quince días, puede existir una
motivación si se aplica, o no se aplica el precedente y además se la pasaran en
audiencias, porque el termino es perentorio quince días lo cual es un problema.
PRECEDENTE JUDICIAL ANTE TRIBUNALES
ADMINISTRATIVOS
En
este código se regula el recurso extraordinario de unificación de
jurisprudencia, que busca asegurar la unidad en la interpretación del derecho
su aplicación uniforme garantizando el derecho de las partes y de los terceros
que resulten perjudicados con la providencia recurrida, y cuando fuere el caso
reformar los agravios inferidos a tales sujetos procesales esta mera
enunciación del recurso de unificación jurisprudencial y su propia denominación
nos pone de presente que lo que se quiso adoptar y lo que está empeñado el
Consejo de Estado de tiempo atrás siguiendo la experiencia del proceso francés
es introducir el recurso de casación en materia contenciosa administrativa que
sin duda resulta bien controvertido porque al parecer aquí se revive el debate que tuvo oportunidad
de abordar la Corte Constitucional cuando reviso la ley 1285 de 2010, ley
estatutaria que modifico la ley 270 del 96, Sentencia C-713 de 2008[27] la Corte Suprema dijo que el Consejo de
Estado no podía actuar como tribunal de casación, porque esa función no le
había sido asignada por el constituyente, que por ejemplo ejercer el control de
legalidad sobre las sentencias judiciales no es posible para el Consejo de Estado,
porque era una atribución propia de una corte de casación calidad que no
ostenta el Consejo de Estado, entonces ante esto es posible que exista la correspondiente demanda, ante la Corte Constitucional.
Ya hay varias demandas contra la ley, y una de ellas será esta, atendiendo a lo
que ya se dijo que el Consejo de Estado,
no podrá ser corte de casación y el recurso de unificación de jurisprudencia es
introducir la casación en los procesos contencioso-administrativos, pero
dejemos de lado eso y centrémonos en lo práctico hablar de la unificación en la
jurisprudencia en los procesos contencioso-administrativos y hablar de unificación
de jurisprudencia en el Consejo de Estado, es bastante antiguo y problemático
porque desde el año 1975 se creó el recurso extraordinario de suplica, para
unificar la jurisprudencia muy cuestionado, porque se decía que el recurso
procedía cuando había violación de una jurisprudencia de la sala plena del
Consejo de Estado, y lo que se quería y lo que se contaba como violado no era norma jurídica sino una jurisprudencia
y además lo que había que acompañar no ha existido algo más cuestionado que el
recurso de súplica.
HISTORIA DEL RECURSO DE SUPLICA
El
recurso de súplica se creó en 1975, se derogo en 1984 con el decreto 01, desbordo
la capacidad de la sala plena la Corte Suprema de Justicia, quien declaro
inexequible la derogatoria entonces lo revive por una inexequibilidad y revive
en 1989, por el decreto ley 2304, se deroga por la ley 446 del 98, que lo
replantea en cuanto a sus causales y dice que es un recurso que procede por
violación de norma sustancial lo que lo hace más próximo al recurso de casación
y a la causal primera y por último se derogo por la ley 954 de 2005, norma en
la que fueron los propios Consejeros de Estado, los que le dijeron a los
congresistas que ayudaran a derogar el recurso porque tenían paralizada a la
sala plena, había un orden del día de 300 proyectos recurso de suplicas para
ser discutidos y no era posible evacuar ni el 10%, la diferencia es que este
recurso de unificación de jurisprudencia, no procede contra las sentencias del
Consejo de Estado, sino contra las sentencias de los tribunales en única o en
primera instancia, lo que se busca es garantizar el precedente no tanto
horizontal sino vertical, es decir la obligatoriedad de los jueces de
instancias inferiores con el agravante que está creando un recurso para
sentencias de única instancia, plantenado nuevamente la pregunta quién que
pierda un proceso en única o en segunda instancia en un Tribunal Administrativo
Surge
el interrogante, que tan conveniente es introducir la casación en el
contencioso administrativo, cuando precisamente el debate hoy es que tan
justificada es la casación en los otros procesos, cuando la eficacia y los
resultados que se obtienen no alcanzan a ser ni siquiera del 1%, se establece
la probabilidad de que la sala plena avoque el conocimiento de los asuntos que
están siendo objeto de debate ante los tribunales administrativos, si el
consejo no puede evacuar a las secciones o sala plena, ¿como así que se dice
que avocara el conocimiento? ¿que tan constitucional es eso a la luz del art
31? que establece que la doble instancia
se encuentra por una mera decisión del
Consejo de Estado se pretermitirá al demandante una de las instancias, la
primera instancia.
Síntesis
Se
aprecia en el análisis efectuado que si con el código contencioso
administrativo el precedente es fuente de derecho nuestro ordenamiento jurídico
esta sufriendo un desajuste con la Constitución Política, para mayor
perplejidad nos encontramos con la propuesta de reforma constitucional a la
justicia que el gobierno nacional preparo y que está en este momento sometida a
la consideración de las cortes donde se habla de la obligatoriedad del
precedente en las actuaciones administrativas, se dice que la administración si
esa sometida la constitución, al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia
como fuente de derecho equiparable a la ley y a su propia doctrina, que la ley
deberá definir los casos en que la propia doctrina de la administración tiene
fuerza vinculante, pero adicionalmente se modifica el artículo 230 C.P[28]
el cual como se ha reiterado establece
que los jueces en sus providencias solo están sometidos a la
constitución, al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia; me parece que ese
adverbio de “solo” se debe retirar ya que lo que se busca con la reforma
constitucional es equiparar la jurisprudencia a la ley como fuente de derecho,
es decir la jurisprudencia se incorpora al ordenamiento jurídico y se dice que
la ley definirá los casos en que la jurisprudencia tendrá fuerza vinculante,
para todas las autoridades judiciales y administrativas y que los cambios
jurisprudenciales solo tendrán efectos hacia el futuro.
Al
estudiar el código contencioso administrativo la ley 1437 de 2011 y el proyecto de reforma constitucional, surge
la pregunta ¿no será que primero debió haberse aprobado la reforma
constitucional y después haberse aprobado el código ?, será un interesante
debate que abordara la Corte Constitucional, cuando discuta el valor del
precedente, lo que no podrá parecer extraño es que aunque no se ha modificado
el articulo 230 C.P, si es posible según
el legislador que la ley le dé el carácter vinculante a la jurisprudencia y la
convierta en fuente de derecho, desconociendo nuestra Carta Magna. Considero
que los jueces no pueden tener tal responsabilidad ellos son mas exactamente
los garantes de la complejidad estructural del derecho en el estado
constitucional, es decir los garantes de la necesaria coexistencia entre ley
derechos y justicia, hay una radical incompatibilidad el derecho no es un
objeto propiedad sino que debe ser objeto del cuidado de todos.
Me
parece que la forma como esta regulado el precedente en el código contencioso
administrativo puede conducirnos a desconocer el trascendental papel del
legislador y de la ley en el estado de derecho y por esa vía conducirnos a un
verdadero gobierno de los jueces que irá en contra vía de lo que se quiso
cuando se expidió la constitución del 91.
[2] Velencia Zea ,
op. Cit., t.I, pág. 114
[4] En la Constitución se contempla que
“articulo 230 los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio
de la ley.
La equidad,
la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial.”
[6] En la Ley 153 de 1887 se contempla “ARTICULO 10. Tres decisiones
uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo
punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla
en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso
de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”
[7] En la ley 169 de 1889, se contempla” ARTICULO 10. Tres
decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación,
sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces
podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la
doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.”
[8]En ley 1395
de 2010 se contempla “Artículo 114. Las entidades públicas de
cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación,
prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o
comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños
a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, para la
solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta
los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa
administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en
cinco o más casos análogos.”
[9] En la constitución Política se establece
“Articulo 228. La administración de Justicia es función pública. Sus decisiones
son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.
Los términos procesales se observaran con diligencia y su incumplimiento será
sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”
[10] En el Código
Civil se contempla “Artículo 17. Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es por
tanto, prohibido a los jueces en los negocios de su competencia por vía de la
disposición general o reglamentaria”
[11]
En la constitución Política
se consagra “Articulo 83. Las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual
se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”
[12] En la ley 1394 de 2010 se establece “Artículo 114. Las
entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones
de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o
afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos
oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o
aduaneros, para la solución de peticiones o expedición de actos
administrativos, tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en
materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y
pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos.”
[20] Ley 153 de 1987
establece “Articulo 8°. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso
controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes,
y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho".”
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