INTRODUCCION
En este artículo hacemos una recopilación de
normas existentes en materia de medidas cautelares tanto a nivel nacional, como
extranjero, respecto a su procedimiento de ejecución, con el fin de determinar
si existe reciprocidad entre diferentes estados en el momento de ejecutar una
medida cautelar; esto con el fin de afianzar conocimientos respecto a la
aplicación de las mismas y determinar su eficacia y celeridad a partir de la
autoridad que las profiera.
Para el desarrollo del mismo ahondamos en la
regulación dada por del código general del proceso y la aplicabilidad en
concordancia con la ley 1563 de 2012, comparado con la normatividad existente
en países como Estados Unidos, Inglaterra, México y España.
Esta comparación fue realizada con el fin de
determinar la evolución histórica que ha tenido la aplicabilidad de las medidas
cautelares proferidas por una autoridad extranjera y reciprocidad que ha
existido por parte de los estados no solo en el ámbito diplomático, sino en el
ámbito legislativo para lograr un engranaje normativo que no genere trabas al
momento de acatar una decisión de una autoridad internacional.
La palabra medida cautelar tiene una
significación similar para los estados, aunque reciba una denominación
distinta, finalmente tiene como objetivo fundamental evitar que un derecho
obtenido con el paso del tiempo se haga nugatorio, por lo que se ejecuta de
manera preventiva antes de que se dicte la decisión final. Sin embargo al
realizar la comparación entre diferentes estados se puede evidenciar que la
aplicabilidad de estas medidas es muy efectiva dentro de la misma nación, pero
suele dilatarse cuando debe ejecutarse en un país diferente al que se decretó;
y esta situación tiene una explicación muy sencilla, cada estado tiene sus
propias normas y en muchas ocasiones estas medidas son contrarias a las leyes
nacionales o simplemente su solicitud no cumple con las formalidades por ellos
requeridas,
Aunque para el desarrollo de este articulo
centramos nuestro estudio en Colombia, no quiere decir que los demás países
cuenten con una normatividad robusta al respecto o que tengan el problema
solucionado. Perfectamente puede decirse que este es un problema de todos los
estados, que solo lo evidencia la parte procesal en el momento en que solicita
la ejecución de cualquier medida cautelar.
El ejemplo más sencillo son los requisitos mínimos de contenido que la
solicitud debe contener para que el país le dé trámite, como son su legalización y la traducción del escrito
al idioma del país solicitado.
Por lo anterior se plantea como pregunta de
investigación ¿De qué manera se puede garantizar la reciprocidad legislativa y diplomática
entre los diferentes estados, de tal manera que las medidas cautelares sean
efectivas sin importar que las profiera una autoridad internacional?
El objetivo que nos proponemos para el
desarrollo de esta investigación es analizar la aplicabilidad de las medidas
cautelares proferidas por tribunales extranjeros con el fin de establecer si
existe reciprocidad entre Colombia y otros estados
En la primera parte de este articulo compararemos
el cuerpo normativo procedimental de nuestro país al igual que el de los
estados extranjeros, luego investigaremos los pronunciamientos de la sala civil
de la corte suprema de justicia entre los años 2012 y 2017 referente a las
medidas cautelares proferidas por tribunales extranjeros y por ultimo
estudiaremos si es necesario realizar cambios en las normas procedimentales de
nuestro país que permitan la efectividad de las medidas cautelares sean
proferidas por un juez nacional o extranjero.
Cuando se trata de medidas cautelares
proferidas en el extranjero, es la sala de casación civil de la corte suprema
de justicia quien tiene la facultad de tramitar el execuátur regulado por el
C.G.P. El trámite en Colombia para solicitar el exequátur está concebido
únicamente para sentencias y demás providencias que decidan de fondo sobre un
caso, tal y como lo establece el artículo 605 del Código General de Proceso. Se
consideran providencias susceptibles de exequátur las sentencias que juzgan de
mérito un conflicto, los laudos de arbitraje judicial internacional que estén
contemplados en la Ley 1563 del 2012 y aquellas actuaciones que pongan fin a un
proceso aunque no lo resuelvan de fondo. Lo anterior implica que están
excluidas las demás providencias judiciales proferidas en el curso de un
proceso. Queda entonces el interrogante sobre aquellas providencias que están
dirigidas a lograr una actuación por alguna de las partes, tales como son las
medidas cautelares o provisionales; por lo que procede la presente investigación
en la especialización de procesal civil.
Ahora bien, las medidas cautelares fueron
pensadas para garantizar el derecho pretendido dentro de un proceso con el fin
de evitar que este se extinga por el peligro de la mora; en este sentido es
importante que el apoderado judicial lleve a buen término la aplicación de
dichas medidas Para lo cual se hace necesario que los diferentes estados se
presten colaboración reciproca cuando se requiere ejecutarlos en el extranjero
o viceversa.
La importancia de su aplicación desborda la
regulación dada por el C.G.P, razón por la que se hace indispensable abordar
este tema de estudio desde otros preceptos normativos como la doctrina, la
jurisprudencia y el derecho comparado. En primer lugar, se llevará a cabo una comparación
entre las medidas cautelares en Colombia, su naturaleza y características, y
las medidas cautelares en otros países, con el fin de evidenciar las
diferencias que pueden existir entre las distintas figuras y el problema que
eso representa al momento de buscar que se ejecute una de esas medidas
extranjeras en Colombia. Para evidenciar el tratamiento de las medidas
cautelares en extranjeras en el derecho colombiano se estudiarán todas las
normas que traten del tema, tanto nacionales como internacionales. Por último,
se harán algunas consideraciones sobre la problemática teniendo en cuenta
aspectos limitantes de la aplicación extraterritorial del derecho tales como
las reciprocidades legislativa y diplomática y el orden público en Derecho
Internacional Privado.
No existe una norma procedimental unificada
aplicable a diferentes países respecto a la aplicación de medidas cautelares, y
por eso es necesario revisar la normatividad en concreto de cada territorio.
Situación que extiende la investigación y nos adentra en otros ordenamientos
jurídicos.
El derecho es cambiante y todos los grupos
sociales enfrentan diversas situaciones en el día a día que generan muchas
inquietudes y mucho más si se trata de enfrentar un litigio fuera de su
territorio. Por esta razón es de gran importancia construir un medio de
consulta que contribuirá como medio de conocimientos para los abogados y
estudiantes de derecho.
En el ordenamiento jurídico colombiano no
existe un procedimiento establecido para ejecutar las medidas cautelares
emitidas por tribunales extranjeros; a simple vista, teniendo en consideración
la Ley 1563 de 2012, estatuto de arbitraje nacional e internacional, dedica un
capítulo completo a las ordenes preliminares, por lo que podríamos decir que
nuestro ordenamiento las acoge.
Sin embargo no podemos decir lo mismo de las
medidas cautelares que profiere una autoridad jurisdiccional o juez per se, de
un estado soberano, ya que entre otras cosas la constitución de 1991, somete a
las autoridades al imperio de la ley colombiana.
Nuestra investigación es realizada a través
de un método comparativo, ya que abordamos la normatividad existente para la
regulación de medidas cautelares en
Estados Unidos, Inglaterra, México, España y Colombia, desde el punto de
vista interno y la reciprocidad que tienen con otros estados. En estados unidos
le dan aplicación a las injunctions y se caracterizan por evitar un daño
irreparable y tienen carácter permanente, pero la desventaja es que varía en
sus diferentes estados, a diferencia de México que unifico la norma para todos
sus estados, En España existe una prohibición expresa de decretar medidas
cautelares por autoridades diferentes a jueces o tribunales judiciales y por
ultimo Inglaterra que conserva unas condiciones muy similares a las colombianas
ya que se trata de identificar las diferencias existentes entre los
ordenamientos jurídicos de diferentes países y su aplicación para una correcta
administración de justicia.
I.
La
naturaleza de las medidas cautelares en Colombia vs. La naturaleza de las
medidas cautelares en otros países
Las medidas cautelares en Colombia
El
Código General del Proceso, Ley 1564 del 2012, contiene un libro completo
dedicado a las medidas cautelares en los diferentes procesos, y también
menciona las medidas cautelares procedentes para los procesos en sus capítulos
específicos. No obstante, dicho código no incluye una definición concreta de lo
que es una medida cautelar, sino que presenta un listado enunciativo y
establece normas generales aplicables a su solicitud, declaración y
levantamiento. Ante esta omisión, la jurisprudencia y la doctrina se han
pronunciado para encuadrar las distintas cautelas en una definición. La Corte
Constitucional, por ejemplo, en sentencia C-379 del 2004 reitera lo que esa corporación
ha considerado es una medida cautelar:
“Para la Corte, las medidas
cautelares, son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege,
de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho
que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento
protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar
un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente
ejecutada.”
Cabe
resaltar la naturaleza provisional y temporal que se tiene el Colombia de las
medidas cautelares. La doctrina ha estado de acuerdo en que el fundamento de
dichas medidas recae en dos aspectos: el fumus
boni iuris¸ o apariencia de buen derecho, y el periculum in mora, o riesgo que implica la larga duración de un
proceso judicial. Lo que se busca al decretar una medida cautelar es velar por
que haya una garantía para la eventual satisfacción del derecho aparente que se
reclama, mientras se surte el proceso (Hernández Villarreal, 2007). Entonces,
si se llega a probar durante el proceso que ese derecho reclamado no tiene
sustento legal, la medida cautelar carecerá de propósito y habrá de ser
levantada. Igual sucede cuando el juez resuelve un caso y plasma en una
sentencia qué medida ha de tomarse para satisfacer el derecho que se reclama y
que se logró probar como cierto y acorde a derecho. El mismo derecho procesal
colombiano prevé los momentos en los que procede el levantamiento de una medida
cautelar debido a que pierde su fundamento y utilidad. Inclusive, aquel sobre
quien se solicite la imposición de medida cautelar puede impedirlo prestando
caución, esto es, pagando una suma de dinero que garantice la satisfacción de
ese “buen derecho” que se busca proteger.
Para
Marcela Rodríguez, las medidas cautelares son “una herramienta procesal en los sistemas heterocompositivos de
resolución de controversias, que facilitan en cada caso concreto la consecución
material de la tutela judicial efectiva” (Rodríguez, 2013). Esta autora
fundamenta la figura de la medida cautelar en el deber que tienen aquellos que
administran justicia de garantizar la concreción de una decisión que pone fin a
un conflicto, esto es, que un fallo judicial produzca sus efectos y no se
vuelva letra muerta. Señala que son herramientas
procesales, esto es, trámites que se surten para impulsar el proceso pero
que no son definitivos y cuyos efectos están sujetos a la decisión que le ponga
fin.
Por
regla general, las medidas cautelares en Colombia se solicitan con la
presentación de la demanda o en cualquier etapa durante el proceso per se. Sin
embargo, la ley prevé algunos casos en los que proceden medidas cautelares
extraprocesales, como por ejemplo para asuntos de violaciones de propiedad
intelectual o de competencia desleal, siempre y cuando se soliciten durante el
curso de una prueba extraprocesal. Un ejemplo es el caso de la Ley 44 de 1993
en la cual se consagra la posibilidad, entre otras, que los árbitros decretaran
el secuestro preventivo de una obra que fuese a ser publicada sin autorización
de su autor.
Antes
de la expedición de la Ley 1563 del 2012, el Código de Procedimiento Civil
preveía un listado taxativo de las medidas cautelares que se podían solicitar
en el curso de un proceso. La taxatividad de las medidas cautelares representaba
un inconveniente en la posibilidad de ejecutar en Colombia una medida cautelar
proferida en el extranjero, ya que podía suceder que dicha medida extranjera no
tuviera un análogo en el ordenamiento colombiano, y por ende se configurara una
incompatibilidad. Con el nuevo Código General del Proceso, se supera esa
taxatividad y se permite cierta libertad a las partes en un proceso de
solicitar y al juez de decretar cualquier medida para que se proteja un
aparente buen derecho durante el curso de un proceso. El literal c) del
artículo 590 del nuevo código procesal manifiesta la voluntad del legislador de
permitir el uso de medidas cautelares innominadas,
y versa de la siguiente manera:
“1. Desde la presentación de
la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar las siguientes
medidas cautelares:
(…)
c) Cualquiera otra medida
que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del
litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la
misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la
efectividad de la pretensión.
Para decretar la medida
cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las
partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.
Así mismo, el juez tendrá
en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad
y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá
decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su
alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de
parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada”
(Subrayado fuera de texto)
Esta
novedad legislativa parece ampliar las posibilidades de acoger y ejecutar una
medida cautelar extranjera cuyas características no se asemejen a alguna medida
cautelar consagrada en la ley colombiana.
Las medidas cautelares en otros ordenamientos jurídicos
A
continuación se procederá a sintetizar algunas figuras similares a las medidas
cautelares colombianas encontradas en las leyes procesales de otros países. Se
señalarán las definiciones, las clasificaciones y los fundamentos de dichas
figuras. Es de gran relevancia llevar a cabo esta síntesis, ya que se pondrán
de manifiesto las diferencias entre la naturaleza de las medidas cautelares en
Colombia y sus análogas en los demás ordenamientos jurídicos.
En
los países del Common Law existe una
figura llamada injunction. En Estados
Unidos está definida como una orden de un tribunal destinada a que una parte
haga o deje de hacer algo. Una diferencia importante entre las medidas
cautelares en Colombia y las injunctions
norteamericanas es el hecho que estas últimas pueden ser permanentes, en
contraposición con la naturaleza temporal y provisional de aquellas (American
Bar Association, 2014).
Por
otra parte, las injunctions en
Estados Unidos no tienen orden federal, sino que varían alrededor de cada estado.
Este tipo de diferencias representan un problema a la hora de que una autoridad
colombiana estudie la posibilidad de ejecutar una injunction proferida por un tribunal norteamericano o en el marco
de un arbitraje internacional cuya ley aplicable sea la de Estados Unidos, ya
que podría existir incompatibilidad entre la figura de la injunction y la de la medida cautelar.
En
general, y pese a la variación en cada estado de la federación, los tribunales
han considerado que hay cuatro aspectos que fungen como el fundamento de la
imposición de una injunction. El
primero de ellos es que exista la posibilidad de que se cause un daño
irreparable a la parte que solicita la medida. El segundo aspecto está
relacionado con que la medida sea balanceada, esto es, que prevenga un posible
daño a la parte solicitante sin necesariamente causar correlativamente un daño
a la parte sobre quien la imponen, bajo el entendido que no se ha declarado
culpable o responsable de nada la parte que la soporta. Por este mismo motivo
surge el tercer aspecto fundamental que es la probabilidad de éxito de la parte
que solicita la medida, aspecto que guarda una similitud con el fumus boni iuris. Por último, las cortes
norteamericanas tienen en consideración que la medida no cause afectación sobre
el interés público. El juez o la autoridad colombianos que se vean enfrentados
a una decisión de ejecutar o no una medida cautelar extranjera deberá considerar
esos aspectos que la fundamentan para determinar si se le puede dar efectos
extraterritoriales sin que implique una incompatibilidad con el derecho
colombiano (American Bar Association, 2014).
En
Inglaterra las injunctions surgieron
como un mecanismo para garantizar que un proceso se adelantara sin trabas e
inconvenientes y la efectividad de un eventual fallo. Fueron concebidas inicialmente por
los tribunales del Common Law para
prevenir la intromisión de otros jueces ingleses en asuntos que formalmente podían ser de su
competencia. Pese a lo anterior, el destino de las injunctions se fue extendiendo a procedimientos en países
extranjeros.
Dos
de las más famosas injunctions
provenientes del Derecho Inglés son la Mareva
Injunction y la Anti-Suit Injunction.
La Mareva Injunction es una medida provisional que priva a una de las
partes de la posibilidad de transferir sus bienes, y de esta manera evitar que
la sentencia final se quede sin objeto. Este tipo de medidas, que a pesar de no
ser una intromisión en estricto sentido en la jurisdicción y competencia de los
jueces del otro estado, sí generaban conflictos de éste tipo por la naturaleza
misma de la medida. Además facilitaron la creación de nuevos tipos de medidas
provisionales que buscaban limitar o direccionar la actuación de las partes en
otros Estados, como las Anti-Suit
Injunctions. Las anti-suit
injunctions son una especie de medidas provisionales dirigidas contra una
de las partes en un conflicto, a través de la cual se le ordena no iniciar un
procedimiento alterno sobre el mismo conflicto en otra jurisdicción que sería
competente, o se le ordena detener las actuaciones que ya hubiera adelantado en
esa otra jurisdicción (Bermann, 1990).
Medidas como las anti-suit injunctions, pese a que estén
dirigidas a una persona en el marco de un proceso, interfieren indirectamente
en la soberanía del Estado donde se quiera hacer efectiva. Esto es porque la
medida no puede físicamente inhibir a la parte de activar otra jurisdicción,
entonces recaería la medida sobre los jueces que reciben las demandas, quienes
estarían llamados a rechazarlas en virtud de lo que dispone la medida para
preservar el pleito en curso en otro tribunal extranjero, sin ser esa razón una
causal de rechazo que consagre la ley.
México,
un Estado federal al igual que Estados Unidos, sí cuenta con una norma de orden
federal, aplicable a todos sus estados, en materia de medidas cautelares en el
marco de un proceso civil. En un concepto contenido en el Diccionario Jurídico
Mexicano de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, escrito por Héctor Fix-Zamudio, se definen las medidas cautelares
como “instrumentos que puede decretar el
juzgador, a solicitud de las partes o de oficio, para conservar la materia del
litigio, así como para evitar un grave e irreparable daño a las mismas partes o
a la sociedad, con motivo de la tramitación de un proceso.” El fundamento
en que se basan los jueces en México para decretar medidas cautelares es evitar
que se vuelva inocua o inútil una sentencia, o garantizar que sea efectiva (Estrada, 2017) .
Esa
finalidad guarda similitud con el objetivo de las medidas cautelares en el
Derecho colombiano, por lo cual se podría decir que el análisis de
compatibilidad y de adecuación de una medida cautelar mexicana al ordenamiento
jurídico colombiano no presentaría mayores inconvenientes.
En
España, por ejemplo, existe una limitación expresa a la imposición de medidas
cautelares por parte de sujetos distintos a los jueces o tribunales judiciales.
No es posible que un árbitro o tribunal arbitral, por ejemplo, decrete una
medida cautelar contra una parte en un proceso, debido a ese carácter
jurisdiccional de esa figura. Otra característica de las medidas cautelares del
proceso civil en el Reino de España es que es meramente patrimonial, ya que su
objetivo es asegurar la efectividad de un eventual fallo favorable al
demandante, imponiendo ciertas obligaciones al demandado para que no sustraiga
su patrimonio, el cual funge como la garantía del demandante. Esto conlleva a
que uno de los requisitos para que proceda el decreto de una medida cautelar,
además del periculum in mora y del fumus boni iuris, es que se preste
caución en todos los casos para que se compense al demandado en caso tal que no
se falle en su contra y se le haya cercenado su derecho a disponer sobre su
patrimonio (Red Judicial Europea en materia civil y mercantil, 2017) .
Luego
de haber analizado las diferencias entre las medidas cautelares en Colombia y
sus figuras análogas en otros países, queda en evidencia que no siempre guardan
la similitud suficiente para que la autoridad judicial competente acepte y
ordene la ejecución de dichas medidas extranjeras. Por el contrario, al
efectuarse el análisis sobre la medida extranjera, podrán encontrarse que ésta
no encaja en ningún tipo de medida cautelar consagrada en la ley procesal
colombiana y que no se ajusta a los requisitos que el literal c) del artículo
590 del Código General del Proceso señalan para que se decrete una medida no
enunciada expresamente, y por lo tanto la estimaría improcedente o contraria al
ordenamiento jurídico local. Aquí se evidencia el primer problema que presenta
la posible ejecución en territorio colombiano de una medida cautelar proferida
en el extranjero.
II.
Leyes
nacionales en materia de ejecución de medidas cautelares extranjeras
El
Código General del Proceso es el estatuto que rige el procedimiento civil en
Colombia. Es el conjunto de normas que aplican a la actividad judicial,
principalmente en materias civil, comercial y de familia, y que guía a los
operadores judiciales en su labor, incluyendo el decreto o ejecución de medidas
cautelares. En este código se hace mención a la ejecución de providencias
extranjeras en dos partes: cuando habla sobre la competencia de la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia para conocer del exequátur de
sentencias proferidas en el extranjero y de laudos arbitrales, y en el título sobre
sentencias, laudos y comisiones de jueces extranjeros. Sin embargo, el estatuto
procesal no hace mención alguna a medidas cautelares que profieren tribunales
ajenos a la jurisdicción colombiana.
El
artículo 605 del Código General del Proceso establece, de manera general,
cuándo procede el reconocimiento y ejecución de providencias extranjeras:
“Las
sentencias y otras providencias que revistan tal carácter, pronunciadas por
autoridades extranjeras, en procesos contenciosos o de jurisdicción voluntaria,
tendrán en Colombia la fuerza que les concedan los tratados existentes con ese
país, y en su defecto la que allí se reconozca a las proferidas en Colombia.
El exequátur de laudos arbitrales proferidos en el
extranjero se someterá a las normas que regulan la materia.”
La
doctrina ha estado de acuerdo en interpretar las disposiciones del Código General
del Proceso bajo el entendido de que al mencionar sentencias, laudos y demás
providencias extranjeras se está refiriendo al juzgamiento de fondo o de mérito
o providencias que, en todo caso, ponen fin al proceso (Aljure Salame, 2016). Por
ende, no hay cabida a extender la expresión “otras providencias que revistan
tal carácter” a aquellas que decreten medidas cautelares.
El
Ministerio de Relaciones Exteriores se pronunció de la siguiente manera en el
Concepto 7 del 2011:
“Aunado a lo anterior, la figura
del exequátur únicamente procede respecto de sentencias o laudos arbitrales que
sean de esa misma naturaleza, y que además hayan sido proferidos para ponerle
fin a un proceso, sea este de naturaleza contencioso o de jurisdicción
voluntaria, y por lo tanto, la decisión que se pretende conceder validez en
territorio colombiano será necesariamente de carácter judicial, descartando
de esta manera otro tipo de documentos y actos expedidos por autoridades
competentes.”
Es
claro que, en ejercicio de la soberanía del Estado, son los jueces nacionales
quienes están llamados a impartir justicia en el territorio colombiano. Por
ende, son los administradores de justicia colombianos quienes son competentes y
están facultados para imponer cautelas sobre sujetos en el marco de un proceso,
y no se contempla expresamente en la ley la posibilidad de que se aplique una
medida de cautela proferida por un juez de otro país en el territorio
colombiano, ya que el decreto de dichas medidas no constituye una providencia
de conformidad con las normas del exequátur.
En
consecuencia, se pone de manifiesto el primer problema que adolece la ejecución
de medidas cautelares extranjeras por parte de funcionarios de la jurisdicción
colombiana: no hay norma interna que consagre esa posibilidad, ni se define la
competencia de una autoridad judicial para conocer de solicitudes de dar
efectos a una medida cautelar proferida por un juez de otro país. Los jueces
colombianos, al estar sometidos al imperio de la ley igualmente colombiana, no
cuentan con un fundamento normativo que les faculte de dar ejecución a órdenes
que imparta otro juez que ejerza una soberanía distinta.
Por
otra parte, la Ley 1563 de 2012 regula hoy en día la materia de arbitraje
nacional e internacional y el reconocimiento y ejecución de los actos
procesales provenientes de un tribunal arbitral. Esta norma, a diferencia del
Código General del Proceso, sí menciona de manera expresa la posibilidad de dar
ejecución en el territorio colombiano a las medidas cautelares decretadas por
el tribunal arbitral establecido por mutuo acuerdo de las partes. El artículo
88 de la mencionada ley establece que:
“Toda medida cautelar
decretada por un tribunal arbitral será vinculante sin necesidad de
procedimiento alguno de reconocimiento y, salvo que el tribunal arbitral
disponga otra cosa, su ejecución podrá ser solicitada ante la autoridad
judicial, cualquiera que sea el Estado en donde haya sido decretada. Para este
efecto, la autoridad judicial procederá a la ejecución en la misma forma
prevista por la ley para la ejecución de providencias ejecutoriadas proferidas
por autoridades judiciales colombianas y dentro de dicho proceso solo podrán
invocarse como excepciones las previstas en el artículo 89 de esta sección.”
Esta
disposición pone en situaciones completamente opuestas a las medidas cautelares
decretadas por un tribunal arbitral, siempre que este haya acogido como norma
aplicable la Ley 1563 de 2012.. Mientras que las medidas cautelares proferidas
por jueces nacionales de otro país no tienen un vehículo específicamente
consagrado en la ley para surtir efectos en Colombia, el Estatuto de Arbitraje
facilita la ejecución de las medidas cautelares que profiera un tribunal
arbitral, estableciendo que no debe mediar un proceso de reconocimiento sino
que debe ser ejecutada de manera automática.
Igualmente
la mencionada ley consagra excepciones expresas a la ejecución de las providencias
proferidas por tribunales arbitrales. Para el caso específico de las medidas cautelares
decretadas en el marco de un proceso arbitral, cabe resaltar que la regla
general es que la autoridad judicial competente en Colombia debe ejecutarlas
sin tener que reconocerlas, pero hay unas causales para denegar su ejecución,
que son relevantes para el tema objeto de discusión, contenidas en el artículo
89 de la Ley 1563:
“1. La autoridad judicial solo podrá denegar la ejecución
de una medida cautelar en los siguientes casos y por las siguientes causales:
a) A solicitud de la parte afectada por la medida cautelar, cuando:
i. Para el momento del acuerdo de arbitraje estaba afectada por
incapacidad, o dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a la que las
partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en
virtud de la ley del país en que se haya decretado la medida; o
ii. No fue debidamente notificada de la iniciación de la actuación
arbitral; o,
iii. La decisión se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de
arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de
arbitraje. No obstante, si las disposiciones de la providencia que se refieren
a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo
están, se podrá decretar la ejecución de las primeras; o,
iv. La composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se
ajustaron al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo,
no se ajustaron a la ley del país donde se tramita el arbitraje, siempre que
por ello se haya privado a dicha parte de su derecho de defensa en relación con
lo dispuesto en la medida cautelar; o,
v. No se haya cumplido la decisión del tribunal arbitral sobre la
prestación de la caución que corresponda a la medida cautelar decretada; o,
vi. La medida cautelar haya sido revocada o suspendida por el tribunal
arbitral o, en caso de que esté facultado para hacerlo, por una autoridad
judicial del Estado en donde se tramite el procedimiento de arbitraje o
conforme a cuyo derecho se decretó dicha medida.
En todo caso, no podrá invocar los motivos contemplados en el literal a)
numerales (i), (ii), (iii) y (iv), la parte que haya podido invocar dichas
circunstancias oportunamente ante el tribunal arbitral y no lo haya hecho.
b.) De oficio cuando:
i. Según la ley colombiana
el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o
ii. La ejecución de la medida sería contraria
al orden público internacional colombiano.”
De
estas excepciones la última representa un inconveniente pese a que el espíritu
de la ley busca dar vía libre a la ejecución de medidas cautelares arbitrales.
La posibilidad de que la autoridad judicial competente pueda negar de oficio la
ejecución de la medida cautelar bajo el
argumento que hacerlo sería contrario al orden público internacional colombiano
permite que el juez utilice estrategias argumentativas para calificar cualquier
aspecto no familiar de las medidas como incompatible con el ordenamiento
jurídico colombiano desde la perspectiva del Derecho Internacional. Sobre este
tema se profundizará en el capítulo VI.
III.
Tratados
Internacionales sobre ejecución extraterritorial de medidas cautelares
ratificados por Colombia
Para
continuar con el análisis de la facilidad o complejidad de ejecutar medidas
cautelares extranjeras en Colombia, se hace necesario referirse a aquellos
cuerpos normativos que trascienden la ley colombiana y que surgen en escenarios
multilaterales o internacionales. Debe señalarse que la disposición de los
Estados de renunciar a su soberanía para dar cabida a que las decisiones de
jurisdicciones extranjeras surtan efectos en sus territorios no es muy común y
generalizada, por lo cual no existe un gran cuerpo de normas internacionales
que posibiliten lo anterior. No obstante, con la evolución de la noción de los
ordenamientos jurídicos extranjeros hacia el reconocimiento como un Derecho en
sí mismo y con el aumento progresivo de las relaciones jurídicas entre sujetos
domiciliados en distintos países, se ha hecho necesario ceder un poco y
establecer casos en los cuáles sea pertinente facilitar la ejecución de
decisiones tomadas por tribunales ajenos en el territorio propio.
La
Ley 1563 de 2012 adoptó su contenido de la Ley Modelo de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) en materia de
arbitraje internacional, incursionándose en el círculo de Estados con normas
más avanzadas en el tema. Antes de la adopción de dicha ley, era la Convención
de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales
Extranjeras la norma que regía en Colombia las cuestiones de arbitraje
internacional. Este tratado se refería únicamente a sentencias, haciendo la
salvedad que para efectos del tratado debía entenderse como sentencia inclusive
aquellas dictadas por órganos arbitrales
permanentes, pero sentencias en todo caso. Esto implica que no había regulación
sobre las medidas cautelares que se proferían dentro de un proceso de arbitraje
internacional.
Por
otra parte, en el marco de la Organización de Estados Americanos (OEA) surgió
la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, la cual
entró en vigor en 1980. Este tratado del que hacen parte gran parte de los
estados del continente americano, entre ellos Colombia, los obliga a dar
cumplimiento a medidas cautelares decretados por un juez de otro Estado parte.
Sin embargo, dicha convención limita su aplicación y no se extiende a todas las
medidas cautelares decretadas en el marco de cualquier tipo de proceso, y prevé
una definición de medidas cautelares así:
“Para los efectos de esta
Convención las expresiones "medidas cautelares" o "medidas de
seguridad" o "medidas de garantía" se consideran equivalentes
cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a
garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la
seguridad de las personas, de los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o
no hacer una cosa específica, en procesos de naturaleza civil, comercial,
laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación civil. Los Estados
Partes podrán declarar que limitan esta Convención solamente a alguna o algunas
de las medidas cautelares previstas en ella.”
Se
evidencia en este primer artículo que el tratado igualmente deja un margen de
libertad a los Estados para su aplicación, dándoles la facultad de decir cuáles
medidas cautelares están dispuestos a ejecutar de conformidad con el trámite
previsto en la Convención.
Las
medidas cautelares objeto de esta Convención Interamericana, como ya se
mencionó, no son cualquiera, sino que se limitan a aquellas que busquen
garantizar: i.) El cumplimiento de
medidas necesarias para garantizar la seguridad de las personas, tales como
custodia de hijos menores o alimentos provisionales, y ii.) El cumplimiento de medidas necesarias para
garantizar la seguridad de los bienes, tales como embargos y secuestros
preventivos de bienes inmuebles y muebles, inscripción de demanda y
administración e intervención de empresas. Queda claro entonces que no era
intención de los redactores del texto del tratado llevar a los Estados a ceder
su soberanía y aplicar medidas cautelares extranjeras indistintamente, sino más
bien buscar la efectividad real de las sentencias judiciales cuando la parte
demandada y/o condenada no se encuentre en el territorio del juez que profirió
el fallo.
Prevé
la Convención unos mecanismos específicos para que se solicite la ejecución de
las medidas cautelares de que ella trata, los cuales son los exhortos y las
cartas rogatorias. Los exhortos y las cartas rogatorias son la solicitud
formal, ante autoridad judicial o agentes diplomáticos, realizados por la
autoridad judicial que profirió la medida y dirigidos al funcionario en el
extranjero de quien se busque la ejecución de la medida. Dichas solicitudes
deben estar legalizados o autenticados, y traducidas al idioma oficial del
Estado donde se quiere ejecutar la medida. Cabe resaltar que los exhortos y las
cartas rogatorias surten un proceso de verificación del cumplimiento de
requisitos y de contenido mínimo, por lo cual puede suceder que el Estado al
que se requiere ejecutar una medida cautelar los rechace. Entonces, no sería
acertado decir que la ejecución de medidas cautelares en esta Convención es
automática y sencilla, sino que posa las trabas y los problemas que implica el
reconocimiento de un acto proferido por un funcionario que ejerce soberanía
extranjera.
IV.
Reciprocidad
Legislativa y Reciprocidad Diplomática
El
principio de soberanía, como fundamento del Derecho Internacional Público,
determina que es el Estado, a través de sus autoridades, quien tiene poder
jurisdiccional y legislativo en su propio territorio. Sin embargo, hay matices
a esta regla general, como por ejemplo sucede con las figuras de la
reciprocidad diplomática y la reciprocidad legislativa. Antes de analizar estos
conceptos, es menester dar claridad que esas figuras se fundamentan en un
tratamiento recíproco, por lo tanto sería errado decir tajantemente que un Estado
pierde o cede su soberanía cuando reconoce o ejecuta un fallo proveniente de
una autoridad judicial extranjera. Todo lo contrario, la reciprocidad como
noción jurídica está prevista en la Constitución Política de 1991, en su
artículo 96.
La
reciprocidad diplomática consiste en la posibilidad de que una providencia
judicial extranjera pueda tener efectos o fuerza ejecutoria en territorio
colombiano. Para esto, es necesario que exista un tratado de Derecho
Internacional Público entre el Estado donde se profiere la providencia y el
Estado donde ha de surtir efecto. El Ministerio de Relaciones Exteriores en su
concepto 10 de 2011 definió la reciprocidad diplomática en los siguientes
términos:
“:..Ahora bien, las
sentencias, laudos arbitrales y otras providencias judiciales pronunciadas en
un país extranjero en el trámite de los procesos contenciosos o de jurisdicción
voluntaria tienen en Colombia la fuerza que les concedan los tratados
existentes con ese país, es decir en el amparo de la reciprocidad diplomática,
y en su defecto, la fuerza que allí se reconozca a las proferidas en Colombia,
esto es, la reciprocidad legislativa. Entonces, la reciprocidad diplomática
tiene lugar cuando entre Colombia y el País de donde proviene la sentencia o
providencia judicial objeto del exequátur se ha suscrito tratado público que
permita igual tratamiento en este estado extranjero a las sentencias emitidas
por jueces colombianos, de manera que como contraprestación a la fuerza que
éstas tengan en aquel, las suyas vinculen en nuestro territorio.”
Por
otro lado, la reciprocidad legislativa se ha entendido como el reconocimiento
de los efectos jurídicos de un fallo nacional en el extranjero, en virtud de la
legislación similar y compatible del Estado receptor, y viceversa. La doctrina,
específicamente el académico Eduard Sarraga Trías, ha definido este tipo de reciprocidad
como:
"La que subordina el
goce de los derechos de los extranjeros a la existencia, en su país, de una
norma de derecho interno que otorgue un tratado semejante a los nacionales del
país de origen”
Además,
la Corte Constitucional en sentencia C-893 de 2009, reconoció la existencia,
validez y aplicación de este principio. Así mismo la corporación destacó la
solidez de la reciprocidad legislativa, no sólo en la jurisprudencia
constitucional, sino también en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia (Riascos Gómez, 2010).
Tanto
la reciprocidad diplomática como la reciprocidad legislativa representan otro
aspecto más que tener en cuenta en el momento de decretar la ejecución de una
medida cautelar proferida por un juez extranjero. Las jurisdicciones en
Colombia continúan teniendo como referencia estos principios para determinar el
reconocimiento y aplicación de fallos extranjeros, y eso implica un estudio
exhaustivo y complejo que supone una traba más en la posibilidad de hacer
surtir efectos medidas cautelares provenientes de autoridades judiciales
extranjeras.
V.
El
Orden Público en Derecho Internacional Privado
El Estado colombiano, a través de su poder legislativo, ha
demostrado su disposición para acoger – reconocer y ejecutar – decisiones
judiciales adoptadas en el extranjero. De esa manera ha relativizado el
ejercicio de su soberanía en el ámbito jurisdiccional sobre relaciones que
tengan el carácter de internacional. No obstante, como en todos los Estados
soberanos, existen negocios y actuaciones que son incuestionablemente
contrarias al ordenamiento jurídico y que de ninguna manera pueden ser
aplicados por una autoridad colombiana para que surtan efectos en el
territorio.
Carlos Holguín Holguín definió el orden público en derecho
internacional privado como “una excepción a la aplicación normal de las leyes
extranjeras o de las sentencias o laudos proferidos en el exterior” (Holguín
Mora, Torres Holguín, 2005). De esta definición se desprende el hecho que el
reconocimiento y la ejecución de actos jurisdiccionales extranjeros no puede
ser automática ni absoluta. Se requiere que los jueces colombianos hagan un
estudio exhaustivo de las decisiones proferidas conforme a normas de otros
Estados o cualquier normativa ajena al ordenamiento jurídico nacional que se
pretendan hacer efectivas en Colombia. Esto con el fin de verificar que no haya
ninguna contravención a los principios que definen el derecho colombiano.
También La Corte Suprema de Justicia y la Corte
Constitucional han esclarecido lo que ha de considerarse orden público
internacional. La Sala de Casación Civil de la primera señaló en sentencia del
19 de julio de 1994 que
“(…)
consiste en cualquier principio indispensable para la salvaguardia de la
sociedad que aquellos representan, principios referentes como se sabe a los
intereses esenciales de los países dadas las ideas particulares en ellos
imperantes en la época y que pueden ser intereses políticos, morales,
religiosos o económicos.
(…)
la denominada “excepción de orden público” de la cual viene haciéndose mérito,
cumple en últimas una función de defensa que preserva a los Estados de las
perturbaciones que puedan derivarse de la aplicación directa o indirecta de
normas extranjeras, en los supuestos cuidadosamente comprobados en que debido a
esa aplicación se introduce en realidad un elemento de intolerable
desequilibrio en el seno del ordenamiento jurídico del foro.”
La Corte Constitucional, a su vez, en la sentencia C-410 de
2001 catalogó
como orden público en derecho internacional privado el grupo de principios
éticos aceptados y reconocidos por una sociedad que deben ser respetados por
otros Estados. (C,Const, c-410-2001, A. Tafur)
Doctrinariamente se ha desarrollado una teoría en la que se
entiende que debe proceder la excepción de orden público internacional en dos
casos: primero por razones ideológicas,
de contenido o teóricas: se ocasiona cuando las diferencias de contenido y
naturaleza de las instituciones jurídicas las hacen incompatibles entre Estados,
y segundo por actuaciones técnicas o
de actuación jurídica: cuando la institución contemplada es inexistente en el
país receptor, cuando no es compatible o no hay una aproximación técnica que
permita darle aplicación, aunque sea de forma analógica (Mantilla Rey, 1982).
La
excepción de orden público en derecho internacional privado aplicado al
arbitraje internacional tendrá aplicación cuando con la aplicación del pacto o
del laudo se quebranten los principios fundamentales relativos a la justicia o
moralidad, al igual que por las normas diseñadas para servir los intereses
políticos, sociales o económicos fundamentales que cada Estado busca proteger
(Roldán Parra, 2010).
Esta
noción de orden público en Derecho Internacional Privado es, entonces, el
obstáculo más grande que atraviesa un trámite de ejecución en Colombia de
medidas cautelares extranjeras. Los jueces cuentan con amplia libertad para
argumentar la aplicación de esta noción como excepción en el marco de un
exhorto o carta rogatoria, o dentro de la solicitud de ejecución de medidas cautelares
arbitrales, inclusive cuando son estas figuras las que facilitan el proceso
para que surtan efectos medidas cautelares extranjeras en Colombia. Además,
como ya se evidenció, son muchos los casos en que las medidas cautelares que se
solicita sean ejecutadas no guardan compatibilidad con la figura que el
ordenamiento jurídico colombiano consagra, dando vía libre para intentar
configurar una amenaza al orden público colombiano en Derecho Internacional
Privado.
VI.
Conclusiones
Hay
que reconocer que Colombia ha tenido avances en materia de reconocimiento y
ejecución de fallos extranjeros, siguiendo la tendencia de los países más
desarrollados y con mayor actividad de comercio internacional. La Ley 1563 de
2012 es una prueba fehaciente de ello, ya que ha regulado ampliamente el
arbitraje internacional en Colombia y, respecto al presente estudio, regula la
ejecución de medidas cautelares que se profieran por tribunales arbitrales
sometidos a dicha ley. Pero no se puede ignorar el hecho que Colombia, como
todos los Estados en el mundo, busca siempre preservar su soberanía e imponer
su Derecho en el territorio, y que eso implica que existan problemas y
obstáculos al momento de reconocer y ejecutar en Colombia actos que emanan de
la soberanía de otro Estado. Son pocos los casos en que una autoridad judicial
colombiana ha ejecutado medidas cautelares que un juez de otro país profiera en
ejercicio de sus facultades, y eso es resultado de la ausencia de regulación
concreta sobre ese tema frente a la abundancia de motivos para hacer prevalecer
la soberanía local.
REFERENCIAS
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Acciones Judiciales en el Litigio Internancional].
Columbia Journal of
Transnational Law 28(3), 589-632.
Tomás Holguín Mora, Paula Torres Holguín, (2005), La
noción de orden público en el campo internacional en Carlos Holguín Holguín:
Escritos, Bogotá, Centro Editorial Universidad del Rosario, p. 177
Ramón Mantilla Rey, (1982) Apuntes de Derecho Internacional Privado, Editorial Temis, Bogotá.
Juan Felipe Roldán Pardo, (2010) El estado del arte del concepto de orden público internacional en el
ámbito del derecho internacional privado y el arbitraje internacional,
Universidad de los Andes Revista de Derecho Privado No. 44, Bogotá
Antonio Agustín
Aljure Salame, (2016) Teoría General del
Derecho Internacional Privado, LEGIS y Universidad del Rosario, Bogotá, p.
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Libardo Orlando Riascos Gómez, (2010), Jurisprudencia Constitucional:
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2002, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 60, parcial, de la Ley
361 de 1997, (25 de abril de 2001).M.P Alvaro Tafur Galvis.
Rama Legislativa, Congreso de la
Republica, Ley 1564. Por medio del cual se expide el Código General del Proceso.
Diario Oficial. (12 de Julio de 2012).
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